Art. 438 do Código de Processo Penal

Em linguagem simples

Determina que quem recusar o júri por motivos de crença religiosa, filosófica ou política deve realizar um serviço alternativo, sob pena de ter os direitos políticos suspensos até cumprir a obrigação. Esse trabalho alternativo envolve tarefas administrativas, assistenciais ou produtivas em órgãos públicos ou entidades parceiras, definidas pelo juiz.

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Na jurisprudência

2 acórdãos citam o art. 438 do Código de Processo Penal na ementa, na nossa base de decisões dos tribunais do país. Os mais recentes:

• STJ, AgRg no AREsp 2385682, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, j. 26/08/2024

  PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME MILITAR DE CONCUSSÃO. PRELIMINARES. CABIMENTO DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS. INTEMPESTIVIDADE E UNIRRECORRIBILIDADE. FUNDAMENTOS INATACADOS. NÃO DISPOSIÇÃO DE PRAZO DIVERSO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. COMPETÊNCIA DA JUÍZA EM DECIDIR MONOCRATICAMENTE. SÚMULAS N. 283 E N. 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. IMPRESCINDIBILIDADE DA QUEBRA DE SIGILO DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS. DECISÃO FUNDAMENTADA. ILEGALIDADE INEXISTENTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. AFRONTA À DECISÃO DO CONSELHO ESPECIAL DE JUSTIÇA. INEXISTÊNCIA. SUPERAÇÃO COM O JULGAMENTO COLEGIADO. ORDEM DA OITIVA E SUPERAÇÃO DO NÚMERO DE TESTEMUNHAS. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. POSSIBILIDADE DE AMPLIAÇÃO DO NÚMERO DE TESTEMUNHAS. ARMAZENAMENTO DOS DEPOIMENTOS. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. PRECEDENTES. NÃO INDICAÇÃO DO PREJUÍZO. PRECLUSÃO DA MATÉRIA. PEDIDO DE ESPELHAMENTO NÃO ATENDIDO. PROVAS PERICIAIS DISPONÍVEIS À DEFESA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA N. 284/STF. PLEITO ABSOLUTÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA DAS PENAS. DESPROPORCIONALIDADE NÃO CONFIGURADA. CRITÉRIO DO JULGADOR. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. CRITÉRIO LIMITADOR DO SOMATÓRIO DE PENAS. ARGUMENTO DA ORIGEM INATACADO. SÚMULA N. 283/STF. ACRÉSCIMO DE FUNDAMENTAÇÃO NÃO PERMITIDO. CONTINUIDADE DELITIVA AFASTADA. SÚMULA N .7/STJ. PEDIDO DE EXTENSÃO DE DECISÃO DE OUTRO ÓRGÃO. INCOMPETÊNCIA DESTA CORTE. INOVAÇÃO RECURSAL. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A respeito da 1ª preliminar - cabimento dos embargos de declaração das sentenças condenatórias de primeira instância na esfera militar - verifica-se que os principais argumentos das instâncias ordinárias não foram atacados na via especial, pois, ainda que justificada a excepcionalidade de recebimento dos embargos declaratórios, não estaria justificado o descumprimento do prazo e a impossibilidade de se recorrer contra o mesmo decisum por meio de recursos diversos. Incidente, portanto, a Súmula n. 283/STF. 1.1. Não é possível desconfigurar a afirmativa do TJ de que a juíza sentenciante não teria disposto prazo diverso para a apresentação de razões do recurso, isso sob pena de incidência da Súmula n. 7/STJ. 1.2. Quanto à competência da juíza em decidir monocraticamente acerca da intempestividade do embargos, aplicável os óbices das Súmulas n. 283 e n. 284 do STF, pois o art. 438, § 2º, do Código de Processo Penal Militar - CPPM refere-se à declaração de voto e redação da sentença, o que não confronta e nem guarda pertinência temática com o decidido no aresto combatido. 2. A imprescindibilidade da quebra de sigilo das comunicações telefônicas do recorrente e do Departamento de Logística e de Finanças da PMDF para a obtenção dos indícios de autoria e materialidade delitivas foi registrada, em decisão fundamentada, não havendo qualquer ilegalidade na medida. 2.1. A análise sobre a imprescindibilidade das interceptações telefônicas ou a existência de outros meios de obtenção da prova implica revolvimento fático-probatório dos autos, procedimento vedado, em recurso especial, pelo disposto na Súmula n. 7 do STJ. 3. O disposto no art. 30, inciso I-A, da Lei 8.457/1992 diz competir ao juiz federal da Justiça Militar a presidência dos conselhos de sentença, o que inclui, entre outras atribuições, as decisões relativas ao andamento das audiências, inexistindo afronta à decisão do Conselho Especial de Justiça. O art. 28-V da Lei 8.457/92, invocado pela Defesa para justificar sua tese, não se aplica ao que foi debatido. De todo modo, a questão foi exaustivamente examinada pelo órgão Colegiado, tanto no julgamento da apelação, quanto no dos embargos de declaração, superando, se fosse o caso, qualquer nulidade advinda do julgamento monocrático. 3.1. No caso, a defesa não demonstrou qual prejuízo adveio do julgamento monocrático, nem mesmo aquele decorrente da ordem das oitivas e da extrapolação do número de testemunhas da acusação. 3.2. "Em homenagem ao art. 563 do CPP, não se declara a nulidade do ato processual - seja ela relativa ou absoluta - se a arguição do vício não vier acompanhada da prova do efetivo prejuízo para a parte, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief" (AgRg no AREsp n. 1.330.009/RJ, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe28/3/2022). 3.3. É possível a ampliação do número máximo de testemunhas, pois, em regra, varia não só de acordo com o número de réus, mas também conforme o número de fatos supostamente delituosos imputados a cada réu. (RHC n. 92.874/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/11/2018, DJe de 14/11/2018). 4. Aplicando subsidiariamente o Código de Processo Penal Brasileiro, o Tribunal de Justiça considerou que os depoimentos colhidos em audiência fossem armazenados por meio audiovisual, sem a necessidade de degravação, o que não confronta os precedentes desta Corte no sentido de que o Código de Processo Penal Militar não possui dispositivo que regulamente a matéria, o que autoriza a aplicação subsidiária do Código de Processo Penal, que prevê, no § 2º do art. 405 ser desnecessária a degravação de tais declarações. 4.1. Além disso, até as alegações finais, a defesa nada mencionou acerca de prejuízo sofrido em decorrência dos vídeos e áudios reinseridos nos autos (ID 30642580), o que denota a preclusão da matéria, pois o art. 571, inciso II, do Código de Processo Penal, preconiza que as eventuais nulidades ocorridas na fase de instrução criminal devem ser alegadas até os memoriais (AgRg no HC n. 787.542/PE, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 14/9/2023, grifei). 5. O pedido de espelhamento não foi atendido porque, segundo as instâncias ordinárias, as provas periciais estiveram a todo tempo disponíveis nos autos ou na secretaria, inexistindo prejuízo à defesa. O agravante ateve-se a dizer que os laudos periciais não fazem suas vezes, sem explicar o porque de tal afirmativa e nem ao menos evidenciar o prejuízo decorrente da negativa, o que evidencia a deficiência de fundamentos e faz incidir o óbice da Súmula n. 284/STF. 6. Não é possível o acolhimento do pleito absolutório, pois se denota de vários trechos do acórdão estadual a suficiência de elementos probatórios a confirmar a autoria e a materialidade delitivas dos crimes narrados na denúncia, sobejamente demonstradas pela prova oral colhida tanto na fase de inquérito, como na judicial, corroborados por diversas provas deferidas ao longo da investigação, tais como interceptações telefônicas, quebra de sigilo telefônico, captação ambiental, ação controlada, quebra de dados telemáticos, além de buscas e apreensões, que culminaram com a apreensão de documentações e do próprio dinheiro marcado, dado em propina. Para se concluir de modo diverso, pela insuficiência probatória ou pela inocorrência dos delitos, seria necessário o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ. 7. No que se refere à dosimetria das penas, foi mantida a fração de 1/10 (um décimo) entre a diferença das penas mínima e máxima cominadas abstratamente aos crimes de concussão e associação criminosa para cada circunstância judicial desfavorável. Não há falar em estabelecimento de basilares desproporcionais, notadamente se considerarmos o parâmetro por vezes adotado nesta Corte de 1/8 entre a diferença do mínimo e do máximo da pena utilizada a fim de delimitar a fração a ser aplicada, observando inexistir critério matemático obrigatório. Ou seja, pode o magistrado, consoante a sua discricionariedade motivada, aplicar a sanção básica necessária e suficiente à repressão e prevenção do delito, pois as infinitas variações do comportamento humano não se submetem, invariavelmente, a uma fração exata na primeira fase da dosimetria (AgRg no HC 563.715/RO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 21/9/2020). 8. No que se refere ao argumento de aplicação dos artigos 79 e 81 do CPM somente sob a ótica da execução da pena, o recorrente deixou de combatê-lo, tratando-se de fundamento capaz de manter o decisório, caso em que deve ser aplicado o óbice da Súmula n. 283/STF. Ressalte-se não ser admitido o acréscimo de fundamentação quando da interposição do agravo regimental, por constituir inovação recursal. 9. A continuidade delitiva foi refutada pelo Tribunal a quo em razão da autonomia de cada um dos pedidos de propina, afastando a relação entre os delitos, razão porque aplicado o concurso material. Desse modo, para consignar a unidade de desígnios, o modo de execução e tempo semelhantes entre os crimes de concussão, concluindo de modo diverso da origem, haveria incidência da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ. 10. Além de constituir inovação recursal, o STJ não detém competência para analisar pedido de extensão, fundado no art. 580 do CPP, de decisão originalmente proferida por outro órgão jurisdicional, notadamente quando se trata de segunda instância, que possui ampla verificação de fatos e provas dos autos. 11. Agravo regimental desprovido.

  Publicação oficial

• TJMS, Apelação Criminal 0003462-49.2023.8.12.0001, Rel. Emerson Cafure, 1ª Câmara Criminal, DJEN 05/06/2025

  APELAÇÃO CRIMINAL - ESTELIONATO (ART. 251, CAPUT, CÓDIGO PENAL MILITAR - VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO MILITAR - PRELIMINARES RECHAÇADAS - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DE CONDUTA - INOPERADA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I - Não se sustentam as teses de nulidade do processo com base em supostas violações ao devido processo legal, incluindo irregularidades no sorteio do Conselho de Sentença, ausência de leitura da denúncia e falta de gravação da audiência, por não ter havido cerceamento de defesa, vez que o sorteio do Conselho foi regular, a denúncia foi lida conforme a Ata de Julgamento e a ausência de gravação da audiência não comprometeu a validade do julgamento, que não envolveu a produção de provas. Ademais, a fundamentação dos votos não era obrigatória, conforme previsão do artigo 438, §2º, do Código de Processo Penal Militar (CPPM) e, ainda, não houve ofensa ao princípio da correlação, pois o julgador não está adstrito ao exato teor da denúncia, mas ao conjunto probatório produzido nos autos. II - A alegação de incompetência do Juízo Militar não prospera, pois o réu, sendo policial militar em atividade, está sujeito à competência da Justiça Militar, conforme o artigo 9º, II, 'e', do Código Penal Militar. Ademais, a questão já havia sido analisada anteriormente pelo juízo de primeiro grau, que declarou sua competência para o julgamento do caso, e a matéria não foi objeto de recurso, operando-se, no caso, a preclusão. III - A absolvição deve ser mantida pela insuficiência de provas para sustentar a condenação e não por atipicidade da conduta, em razão da inconsistência nas provas e contradições nos depoimentos, ensejando o reconhecimento do princípio in dubio pro reo, o que justifica a manutenção do édito condenatório tal qual como lançado. IV - Preliminares afastadas. Recurso conhecido e desprovido, com o parecer

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