Art. 338 do Código de Processo Penal

Em linguagem simples

A fiança será cancelada (cassada) em qualquer etapa do processo se a Justiça constatar que ela não era permitida para aquela situação.

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Na jurisprudência

7 acórdãos citam o art. 338 do Código de Processo Penal na ementa, na nossa base de decisões dos tribunais do país. Os mais recentes:

• TJPB, Recurso em Sentido Estrito 0806851-31.2026.8.15.2002, Rel. José Ferreira Ramos Júnior, Câmara Criminal, DJEN 08/10/2026

  PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DECISÃO QUE INDEFERIU OS PEDIDOS DE CASSAÇÃO DA FIANÇA E DE DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. LIMINAR CONCEDIDA NOS AUTOS DE Nº 0814462-27.2026.8.15.0000, COM ATRIBUIÇÃO DE EFEITO ATIVO AO PRESENTE RECURSO FIANÇA ARBITRADA POR AUTORIDADE POLICIAL. IMPOSSIBILIDADE. TIPO PENAL COM PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA. CASSAÇÃO. PRISÃO PREVENTIVA. SUPERVENIENTE ALTERAÇÃO DO QUADRO FÁTICO-PROCESSUAL. CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL NO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE Nº 0800420-78.2026.8.15.2002. PRIMARIEDADE DO ACUSADO EVIDENCIADA. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. REAVALIAÇÃO DA CUSTÓDIA À LUZ DO QUADRO FÁTICO CORRETO. NECESSIDADE DE REVOGAÇÃO DA LIMINAR QUE DECRETOU A PRISÃO PREVENTIVA DO RECORRIDO. IMPOSIÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. I. Caso em exame 1. Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Ministério Público contra decisão do Juízo da 2ª Vara Regional das Garantias da Comarca da Capital que indeferiu os pedidos de cassação da fiança arbitrada pela autoridade policial e de decretação da prisão preventiva do recorrido. Em sede liminar, nos autos nº 0814462-27.2026.8.15.0000, foi deferido efeito ativo ao recurso para cassar a fiança e decretar a custódia cautelar do investigado. II. Questão em discussão 2. As questões em discussão consistem em: a) verificar a competência da autoridade policial para arbitrar fiança em face da causa de aumento prevista no art. 20, I, da Lei 10.826/2003 e da vedação legal do art. 324, IV, do CPP; e b) analisar a presença dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal para a imposição da custódia preventiva como garantia da ordem pública. III. Razões de decidir 3. A fiança arbitrada pela autoridade policial padece de nulidade e manifesta ilegalidade originária, impondo-se sua cassação com base nos arts. 322, 324, IV, e 338 do Código de Processo Penal. Sendo o recorrido Guarda Civil Municipal, a pena máxima cominada ao crime de disparo de arma de fogo, majorada pela metade conforme o art. 20, I, da Lei 10.826/2003, perfaz 6 (seis) anos de reclusão, extrapolando o limite de 4 (quatro) anos conferido à autoridade policial. Soma-se a isso a imputação dos crimes de desacato e ameaça, cujas penas, consideradas em conjunto com a sanção prevista para o delito de disparo de arma de fogo, elevam ainda mais o patamar máximo de pena abstratamente aplicável ao recorrido. 4. Com efeito, à luz do art. 282, § 6º, do CPP, a prisão preventiva deve ser reservada às hipóteses em que as medidas cautelares diversas da prisão se mostrem inadequadas ou insuficientes para tutelar os fins previstos no art. 312 do mesmo diploma. 5. Na hipótese, constata-se alteração substancial do quadro fático-processual que justifica a revisão da tutela liminar anteriormente concedida. Isso porque, conforme decisão proferidas nos autos do Auto de Prisão em Flagrante nº 0800420-78.2026.8.15.2002, foi constatado erro material constante do termo de audiência de custódia, esclarecendo-se que, no fato ocorrido em janeiro de 2026, não foram impostas medidas cautelares ao acusado, que obteve liberdade provisória sem qualquer restrição. Assim, a alteração identificada influi para se revogar a prisão preventiva do recorrido. 6. A despeito da falta dos requisitos do art. 312 do CPP, revela-se necessária e suficiente, neste primeiro momento, a substituição da custódia extrema pela imposição de medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319 do CPP, com expressa vedação ao porte de arma de fogo e limitação do exercício das funções públicas a atividades administrativas internas. IV. Dispositivo e tese de julgamento 7. Recurso em Sentido Estrito parcialmente provido para: a) cassar em definitivo a fiança arbitrada pela autoridade policial; b) revogar a prisão preventiva decretada em sede liminar nos autos conexos nº 0814462-27.2026.8.15.0000; e c) impor ao recorrido medidas cautelares diversas da prisão (monitoração eletrônica, recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga, comparecimento periódico em juízo, comprovação de endereço, proibição de ausentar-se da comarca, fornecimento de contatos, proibição de frequência a bares e afins, abstenção de novos crimes e restrição funcional a misteres administrativos internos sem porte de arma). Tese de julgamento: "1. A autoridade policial não possui competência para arbitrar fiança quando a pena máxima em abstrato da infração ultrapassar 4 (quatro) anos em razão de causa de aumento legal, cabendo sua cassação judicial pelo art. 338 do CPP. 2. A alteração substancial do substrato fático processual, decorrente da constatação de que o agente não se encontrava sob regime de cumprimento de cautelares judiciais anteriores, somada à primariedade técnica, autoriza a substituição da custódia preventiva por medidas cautelares diversas proporcionais e adequadas à gravidade concreta do fato."

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• TRF4, Recurso em Sentido Estrito 5018599-82.2026.4.04.7002, Rel. Danilo Pereira Júnior, 8ª Turma, j. 06/10/2026, DJEN 07/10/2026

  DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. FIANÇA EM CRIME HEDIONDO. IMPORTAÇÃO DE MEDICAMENTOS SEM REGISTRO. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO OU REDUÇÃO. DESPROVIMENTO DO RECURSO. I. CASO EM EXAME: 1. Recurso em sentido estrito interposto contra decisão que indeferiu os pedidos de restituição integral, declaração de insubsistência ou redução do valor recolhido a título de fiança (R$ 30.000,00), arbitrada em sede de liberdade provisória pela prática, em tese, do crime de importação de medicamentos sem registro na ANVISA (art. 273, §§ 1º e 1º-B, I, do CP). II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: 2. A questão em discussão consiste em saber se é cabível a restituição integral, a declaração de insubsistência ou a redução da fiança recolhida, sob a alegação de inafiançabilidade do crime hediondo, sem que haja reflexos na liberdade provisória concedida ao acusado. III. RAZÕES DE DECIDIR: 3. Embora o crime previsto no art. 273, §§ 1º e 1º-B, I, do CP possua natureza hedionda (Lei nº 8.072/1990, art. 1º, VII-B), o que obstaria a fiança, a medida reverteu em benefício do próprio réu, viabilizando sua soltura imediata. 4. A pretensão de afastar o encargo financeiro mantendo-se a liberdade provisória de forma incondicionada viola a boa-fé processual e o postulado do venire contra factum proprium (vedação ao comportamento contraditório). 5. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região admite, em hipóteses semelhantes de importação de medicamentos sem registro, a fixação de fiança como contracautela para a concessão de liberdade provisória. 6. Nos termos do art. 338 do CPP, eventual cassação de fiança indevida não enseja a restituição incondicionada, mas sim o retorno ao status quo ante , autorizando a reavaliação sobre a necessidade de prisão preventiva ou outras medidas cautelares. 7. A devolução dos valores recolhidos a título de fiança somente poderá ocorrer após o trânsito em julgado da ação penal. IV. DISPOSITIVO E TESE: 8. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 9. É inviável a restituição ou declaração de insubsistência da fiança recolhida para concessão de liberdade provisória em crime hediondo, sob pena de violação à boa-fé processual e ao postulado do venire contra factum proprium , devendo eventual devolução ocorrer apenas após o trânsito em julgado. ___________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XLIII; CP, art. 273, §§ 1º e 1º-B, I; CPP, arts. 323, II, e 338; Lei nº 8.072/1990, art. 1º, VII-B. Jurisprudência relevante citada: TRF4, HCorp 5029848-84.2026.4.04.0000, Rel. Des. Federal Loraci Flores de Lima, 8ª Turma, j. 02.09.2026; TRF4, HCorp 5024504-25.2026.4.04.0000, Rel. Des. Federal Ana Paula de Bortoli, 8ª Turma, j. 29.07.2026

  Publicação oficial

• TJMS, Apelação Criminal 0900184-56.2023.8.12.0052, Rel. Jairo Roberto de Quadros, Plenário, DJEN 12/03/2026

  DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. DECISÃO QUE INDEFERIU PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DA FIANÇA. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO, FUNGIBILIDADE RECURSAL. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME INAFIANÇÁVEL. ILEGALIDADE DO ARBITRAMENTO. DEVOLUÇÃO DO VALOR. PROVIMENTO I . Caso em Exame. 1. Trata-se de Apelação Criminal interposta contra decisão que indeferiu pedido de levantamento de restituição de fiança, situação em que se argumenta a ilegalidade da fiança arbitrada em crime constitucionalmente inafiançável. Suscita o Ministério Público a preliminar de não conhecimento, diante do erro grosseiro verificado. II. Questão em Discussão. 2. Há 02 questões em discussão: (i) analisar a admissibilidade do recurso interposto; (ii) verificar se é devida a restituição do valor pago a título de fiança arbitrado no crime de tráfico de drogas, inafiançável constitucionalmente. III. Razões de Decidir: 3. O art. 581 do Código de Processo Penal não prevê, de forma expressa, o cabimento do recurso em sentido estrito contra decisão que indefere pedido de restituição de fiança, motivo pelo qual aplicável o princípio da fungibilidade recursal (art. 579 do CPP), desde que ausentes má-fé, intuito protelatório e observado o prazo do recurso cabível 4. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 2.082.481/MG, firmou tese no sentido de ser adequada a aplicação da fungibilidade recursal quando a parte interpõe apelação em hipótese de cabimento de recurso em sentido estrito (ou vice-versa), desde que presentes a tempestividade e os demais pressupostos de admissibilidade, não sendo o erro grosseiro, por si só, suficiente para caracterizar má-fé. 5. No caso, o recurso foi interposto no mesmo dia da decisão impugnada, inexistindo qualquer indício de intuito protelatório, razão pela qual se afasta a preliminar. 6. O crime de tráfico ilícito de entorpecentes é inafiançável por expressa determinação do art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, bem como do art. 323, II, do CPP e do art. 44 da Lei nº 11.343/06, configurando vedação absoluta à imposição de fiança. 7. O arbitramento de fiança em hipótese constitucionalmente vedada configura ilegalidade, impondo sua cassação, nos termos do art. 338 do CPP, com a consequente restituição integral do valor pago. IV. Dispositivo e Tese: 8. Recurso conhecido e provido, com o parecer. Teses de julgamento: 1. Aplicável o princípio da fungibilidade recursal, desde que ausentes má-fé e intuito protelatório e observada a tempestividade do recurso adequado; 2. O crime de tráfico de drogas, por força do art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, do art. 323, II, do CPP e do art. 44 da Lei nº 11.343/06, é inafiançável, sendo ilegal o arbitramento de fiança, o que impõe sua cassação nos termos do art. 338 do CPP Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XLIII; CPP, arts. 579, 581, 323, II, e 338; Lei 11.343/2006, arts. 33, caput, e 44. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 2.082.481/MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, j. 11.9.2024, DJe 13.9.2024; TJMS; ACr 0001216-34.2020.8.12.0018; Paranaíba; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Elizabete Anache; DJMS 10/03/2025; TRF-3, MS, Crim 5013667-69.2025.4.03.0000, Rel. Des. Fed. Ali Mazloum, j. 24.9.2025; TJMT, HC 1027643-59.2025.8.11.0000, Rel. Des. Juvenal Pereira da Silva, j. 19.9.2025; TJMG, RSE 1.0000.22.057551-8/001, Rel. Des. Alberto Deodato Neto, j. 14.6.2022; TJMS, HC 1400975-56.2025.8.12.0000, Rel. Des. Emerson Cafure, j. 30.4.2025

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• TJRJ, Habeas Corpus Criminal 0062949-84.2025.8.19.0000, Rel. Gilmar Augusto Teixeira, 8ª CÂMARA CRIMINAL, DJEN 28/08/2025

  DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES. IDONEIDADE DO DECISO CONVERSOR. ORDEM CONHECIDA E DENEGADA.I. CASO EM EXAME1. Impetração em que se pede a revogação da prisão preventiva do paciente, por ausência dos requisitos para decretação da medida extrema e existência de condições subjetivas favoráveis. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. Há duas questões em discussão: (i) saber se o deciso conversor está devidamente fundamentado e se estão presentes os requisitos da prisão preventiva; (ii) examinar se as condições subjetivas favoráveis afastariam a medida extrema.II. RAZÕES DE DECIDIR3. Decisão conversora devidamente motivada e lastreada em elementos concretos, nos termos do art. 93, IX, da CR/88 e arts. 312 e 315 do CPP, inexistindo qualquer ilegalidade.4. Paciente que teria, em concurso de pessoas e mediante violência, consistente em agressão física com socos e chutes, subtraído o celular da vítima.5. O fumus comissi delicti está presente pela própria situação flagrancial em que se deu a prisão e pelas declarações prestadas na delegacia, tendo a vítima reconhecido o paciente como um dos supostos autores do roubo.6. O perigo gerado pelo estado de liberdade resta evidenciado pelo modus operandi, que revela a gravidade concreta do delito. Ademais, eventual liberdade do paciente poderia implicar temor à vítima, justificando-se a imposição da medida extrema para garantia da ordem pública e conveniência da instrução criminal.7. Quanto à alegação de a vítima não ter sido submetida ao exame de corpo de delito, essa questão diz respeito ao mérito, devendo tal circunstância ser cotejada com outros eventuais elementos de prova durante a instrução criminal.8. A prisão preventiva não fere o princípio da presunção de inocência se imposta de forma fundamentada, como na presente hipótese.9. Condições subjetivas favoráveis, por si sós, não inviabilizam a constrição provisória, se presentes os motivos legais autorizadores da medida, como se verifica na hipótese em apreço.IV. DISPOSITIVO E TESE10. Ordem conhecida e denegada.Tese de julgamento: "1. A prisão preventiva não constitui antecipação de pena e não fere o princípio da presunção de inocência se imposta de forma fundamentada. 2. Condições subjetivas favoráveis, por si sós, não inviabilizam a constrição provisória daquele que sofre a persecução penal instaurada pelo Estado, se presentes os motivos legais autorizadores da medida extrema restritiva."_____________Dispositivos relevantes citados: CRFB/88, art. 93, IX; CPP, arts. 312, 313, 315 e 338; CP, art. 157.Jurisprudência relevante citada: STF, RHC 150311 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, j. 18/12/2017STF, HC 142369, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, j. 06/06/2017; STJ, HC 580.369/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª Turma, j. 04/08/2020; STJ, RHC 67.524/RJ, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j. 17/03/2016

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• TJMS, Habeas Corpus Criminal 1404091-70.2025.8.12.0000, Rel. Zaloar Murat Martins de Souza, 3ª Câmara Criminal, DJEN 02/04/2025

  DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. REINCIDÊNCIA. CASSAÇÃO DE FIANÇA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ORDEM DENEGADA. I. CASO EM EXAME 1) Habeas Corpus, com pedido liminar, impetrado em favor do paciente E.G.A.G., apontando como autoridade coatora o Juiz de Direito da 5ª Vara Criminal da Comarca de Campo Grande. O paciente foi preso em flagrante pela suposta prática do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14 da Lei nº 10.826/03). A autoridade policial arbitrou fiança no valor de R$ 5.000,00, mas o paciente não possuía condições financeiras para seu recolhimento. Durante a audiência de custódia, o magistrado revogou a fiança e converteu a prisão em flagrante em preventiva, fundamentando a decisão na reincidência do paciente e no risco à ordem pública. O impetrante pleiteia a revogação da decisão para possibilitar o pagamento da fiança ou a substituição da prisão por medidas cautelares diversas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2) Há duas questões em discussão: (i) definir se a cassação da fiança fixada pela autoridade policial foi devidamente fundamentada; e (ii) estabelecer se a conversão da prisão em flagrante em preventiva atende aos requisitos legais. III. RAZÕES DE DECIDIR 3) A revogação da fiança encontra amparo no artigo 338 do Código de Processo Penal, que permite sua cassação a qualquer tempo caso reconhecida sua inadequação. No caso, a conversão da prisão em preventiva se fundamentou na reincidência do paciente e na necessidade de garantia da ordem pública. 4) O decreto prisional atende aos requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, considerando a materialidade do delito, os indícios suficientes de autoria e o periculum libertatis, demonstrado pelo risco de reiteração criminosa. 5) O paciente possui diversas passagens criminais, incluindo condenação transitada em julgado por receptação, além de responder a outro processo por crime análogo. Há indícios de seu envolvimento em crimes contra a vida, conforme registros policiais. 6) Precedentes do Tribunal confirmam a possibilidade de decretação da prisão preventiva em casos de reincidência e risco de reiteração criminosa, mesmo quando a pena máxima do delito imputado não ultrapassa quatro anos de reclusão. 7) Medidas cautelares diversas da prisão se mostram insuficientes, diante da habitualidade criminosa do paciente e do risco de continuidade delitiva. IV. DISPOSITIVO E TESE 8) Ordem denegada. Tese de julgamento: 1)A cassação da fiança arbitrada pela autoridade policial é admissível sempre que se verificar sua inadequação, nos termos do artigo 338 do Código de Processo Penal. 2) A decretação da prisão preventiva se justifica pela reincidência do réu e pelo risco concreto à ordem pública, independentemente da pena máxima abstratamente cominada ao delito. 3) A habitualidade criminosa do paciente pode fundamentar a negativa de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando evidenciado o risco de reiteração delitiva. Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 312, 313, II, e 338; Lei nº 10.826/03, art. 14. Jurisprudência relevante citada: TJMS, HC n. 1400613-88.2024.8.12.0000, Rel. Des. Jonas Hass Silva Júnior, j. 05/02/2024; TJMS, HC n. 1410509-97.2020.8.12.0000, Rel. Des. Emerson Cafure, j. 14/09/2020

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