Art. 385 do Código de Processo Penal

Em linguagem simples

Prevê que o juiz pode condenar o réu em ações públicas mesmo se a acusação (Ministério Público) pedir a absolvição. O texto também autoriza o magistrado a considerar circunstâncias que aumentem a pena (agravantes), ainda que não tenham sido apontadas antes.

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Na jurisprudência

478 acórdãos citam o art. 385 do Código de Processo Penal na ementa, na nossa base de decisões dos tribunais do país. Os mais recentes:

• STJ, AgRg no HC 808757, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, j. 26/03/2025

  AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRONÚNCIA. VALIDADE. MANIFESTAÇÃO DO PARQUET PELA IMPRONÚNCIA. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO DO MAGISTRADO. OFENSA AO PRINCÍPIO ACUSATÓRIO. INOCORRÊNCIA. RATIO ESSENDI DO ART. 385 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. NSUFICIÊNCIA DE INDÍCIOS PARA A PRONÚNCIA. INEXISTÊNCIA. ANÁLISE APROFUNDADA DOS FATOS RESERVADA AO TRIBUNAL DO JÚRI. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "Consoante jurisprudência desta Corte, o pedido de absolvição do Ministério Público não vincula o julgador, que decide com base no princípio do livre convencimento motivado, sem que daí se extraia qualquer ofensa ao princípio acusatório" (AgRg no HC n. 789.674/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 13/2/2023). 2. O acordão impugnado, acertadamente, aplicou a ratio essendi do art. 385 do CPP à decisão de pronúncia, pois o fato de o Magistrado ter pronunciado o paciente, quando o Parquet requereu a sua impronúncia, não ofende o Princípio Acusatório. 3. A decisão de pronúncia não possui caráter condenatório, configurando juízo de admissibilidade da acusação. Basta a presença de indícios suficientes de autoria e materialidade, cabendo ao Tribunal do Júri, órgão competente, o exame aprofundado das provas e a decisão final sobre o mérito. 4. No presente caso, os elementos colhidos na fase inquisitorial e em juízo trazem indícios de autoria do crime, sendo inviável a desconstituição da pronúncia na estreita via do habeas corpus. 5. Agravo regimental desprovido.

  Publicação oficial

• STJ, AgRg no HC 1077551, Rel. Min. MARIA MARLUCE CALDAS, QUINTA TURMA, j. 24/06/2026

  DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ALEGADA NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. INOBSERVÂNCIA DA ORDEM DE INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS. ART. 212 DO CPP. NULIDADE RELATIVA. PRECLUSÃO TEMPORAL. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. ALEGADA DEFICIÊNCIA DA DEFESA TÉCNICA ANTERIOR. SÚMULA N. 523 DO STF. DANO PROCESSUAL NÃO COMPROVADO. AGRAVANTE GENÉRICA. ART. 61, II, "F", DO CP. DESCRIÇÃO FÁTICA CONTIDA NA DENÚNCIA. EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática desta relatoria que não conheceu do habeas corpus impetrado em favor do paciente, condenado pela prática do crime previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal. 2. A defesa alega a existência de constrangimento ilegal consubstanciado em nulidades processuais decorrentes da inversão da ordem de inquirição de testemunhas (violação do art. 212 do CPP), deficiência da defesa técnica anterior e aplicação indevida de agravante genérica não descrita na denúncia. 3. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ ou, subsidiariamente, pela denegação da ordem. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4. A questão em discussão consiste em saber se a utilização do habeas corpus como substitutivo de recurso próprio é admissível e se as alegadas nulidades (protagonismo judicial na instrução, deficiência de defesa e ofensa ao princípio da correlação) configuram flagrante ilegalidade apta a justificar a concessão da ordem de ofício. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. Conforme a jurisprudência consolidada deste Superior Tribunal de Justiça, é inadequada a impetração de habeas corpus em substituição a recurso próprio (recurso ordinário ou especial), salvo em casos de flagrante ilegalidade, o que não se verifica na espécie. 6. A inobservância da ordem de inquirição prevista no art. 212 do CPP constitui nulidade relativa, cujo reconhecimento depende de arguição oportuna, sob pena de preclusão, e da demonstração de efetivo prejuízo (pas de nullité sans grief). No caso, a defesa deixou de se insurgir na própria audiência ou em sede de apelação. 7. Nos termos da Súmula n. 523 do STF, no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu. A mera discordância com a estratégia adotada pelo defensor anterior não caracteriza deficiência técnica. 8. O reconhecimento de agravante genérica (art. 61, II, "f", do CP) não descrita explicitamente na denúncia, mas cujos fatos foram narrados na exordial acusatória, configura legítima aplicação da emendatio libelli (art. 383 do CPP) e não viola o princípio da correlação. 9. A pretensão de afastar a incidência da agravante relacionada ao contexto de violência doméstica demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, providência inviável na via estreita do habeas corpus, conforme a Súmula n. 7 do STJ. IV. RESULTADO E TESE 10. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, e a violação do art. 212 do CPP gera nulidade meramente relativa, sujeita à preclusão se não arguida oportunamente. 2. A deficiência da defesa técnica exige prova de prejuízo concreto (Súmula n. 523 do STF), e a aplicação de agravantes faticamente narradas na denúncia é admitida via emendatio libelli. Dispositivos relevantes citados: Código de Processo Penal, arts. 212, 383, 385 e 563; Código Penal, art. 61, II, "f"; Súmula n. 523 do STF; Súmula n. 7 do STJ. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no RHC n. 214.341/SP, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 11/6/2025, DJEN de 18/6/2025. STJ, AgRg no REsp n. 2.137.855/AL, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/4/2025, DJEN de 22/4/2025. STJ, AgRg no HC n. 1.054.836/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 4/3/2026, DJEN de 11/3/2026.

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• STJ, AgRg no HC 921101, Rel. Min. MESSOD AZULAY NETO, QUINTA TURMA, j. 24/06/2025

  DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL. ORDEM DENEGADA. I. Caso em exame 1. Habeas corpus impetrado contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que, em recurso de apelação, manteve parcialmente a condenação por furto qualificado, reduzindo a pena para 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão em regime inicial aberto, além de 10 dias-multa. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se há flagrante ilegalidade na decisão que justifique a concessão da ordem de habeas corpus, considerando a qualificadora de rompimento de obstáculo, a fixação da pena-base e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 3. A análise das alegações do paciente demandaria reexame de provas, o que é incompatível com a via sumária do habeas corpus. III. Razões de decidir 4. A qualificadora de rompimento de obstáculo foi comprovada por laudo pericial e amparada pelo art. 385 do Código de Processo Penal. 5. A fixação da pena-base observou critérios discricionários e proporcionais, sem obrigatoriedade de fração matemática específica. 6. A substituição da pena por restritiva de direitos foi indevida devido aos antecedentes criminais do paciente, que demonstram personalidade voltada a crimes patrimoniais. 7. A jurisprudência consolidada do STJ rejeita a aplicação do princípio da insignificância em casos de reincidência ou maus antecedentes, sendo admissível a exasperação da pena e o regime inicial fechado em tais hipóteses. IV. Dispositivo e tese 8. Ordem denegada. Tese de julgamento: "1. A qualificadora de rompimento de obstáculo pode ser comprovada por laudo pericial. 2. A fixação da pena-base deve observar critérios discricionários e proporcionais. 3. A substituição da pena por restritiva de direitos é indevida em casos de antecedentes criminais que demonstrem personalidade voltada a crimes patrimoniais. 4. O princípio da insignificância não se aplica em casos de reincidência ou maus antecedentes."

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• STJ, AgRg no REsp 2229282, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, j. 22/04/2026

  DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FRAÇÃO SUPERIOR AO PARÂMETRO USUAL. CRIME DE PERTURBAÇÃO DE PROCESSO LICITATÓRIO NA ÁREA DE SAÚDE. AGRAVO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. O agravo regimental. Agravo regimental interposto pela defesa contra decisão monocrática que negara provimento a recurso especial manejado em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, em apelação criminal que confirmou, com ajustes de dosimetria, condenação pelos crimes de perturbação de processo licitatório (art. 93 da Lei n. 8.666/1993) e de peculato-desvio (art. 312, caput, do Código Penal), no contexto de contratos ligados à área de saúde pública. 2. Fato relevante. A instância ordinária, mantendo a condenação, procedeu à nova dosimetria: (i) majorou a pena-base do crime licitatório de 6 meses de detenção para 1 ano e 6 meses de detenção, com fundamento na maior reprovabilidade da conduta por envolver licitação vinculada à saúde pública; (ii) afastou agravante cuja aplicação implicaria bis in idem, mantendo apenas a atenuante da confissão espontânea; (iii) reconheceu a continuidade delitiva nos crimes licitatórios; (iv) fixou a pena do crime de peculato acima do mínimo legal, em razão da culpabilidade acentuada pelo desvio em detrimento de fundação municipal de saúde, preservada a atenuante da confissão; (v) ajustou o regime inicial, a pena de multa e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em consonância com acordo de colaboração premiada. 3. As razões recursais. No agravo regimental, a defesa sustenta, de um lado, a inidoneidade da fundamentação utilizada para exasperar a pena-base e a ocorrência de dupla penalização (bis in idem); de outro, reitera a tese de desproporcionalidade da fração adotada para majorar a pena-base do crime licitatório, afirmando inexistir reprovabilidade superior à inerente ao tipo e pleiteando o provimento do recurso especial. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4. A questão em discussão consiste em (i) saber se, em agravo regimental, é possível inovar as razões recursais para incluir alegações de inidoneidade da fundamentação da pena-base e de bis in idem não deduzidas no recurso especial; e (ii) saber se a fração de exasperação da pena-base, superior aos parâmetros usualmente adotados (1/6 da pena mínima ou 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima), fixada com fundamento na maior reprovabilidade da perturbação de licitação vinculada à saúde pública, revela desproporcionalidade apta a ensejar a intervenção desta instância na dosimetria da pena. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. O órgão julgador reconhece que a alegação de inidoneidade da fundamentação da exasperação da pena-base e de ocorrência de bis in idem configura inovação recursal em agravo regimental, por extrapolar os limites do recurso especial anteriormente interposto, motivo pelo qual tais pontos não podem ser conhecidos. 6. Ressalta-se que a dosimetria da pena, regida pelos arts. 59 e 68 do Código Penal, envolve juízo de discricionariedade juridicamente vinculada, cabendo ao magistrado, na primeira fase, valorar as circunstâncias judiciais com base em elementos concretos do fato, sem que haja critério matemático rígido ou pesos absolutos legalmente fixados. 7. Salienta-se que a revisão da dosimetria em recurso especial possui caráter excepcional, admitida apenas quando, de plano e sem necessidade de reexame aprofundado de provas, se constate manifesta ilegalidade ou abuso na fixação da reprimenda. 8. Afirma-se que o art. 59 do Código Penal não veda que a pena-base seja fixada em patamar significativamente acima do mínimo legal com base em uma única circunstância judicial desfavorável, desde que a fundamentação seja concreta, idônea e suficiente, inclusive admitindo-se, em hipóteses justificadas, fração de aumento superior aos parâmetros de 1/6 da pena mínima ou 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima. 9. No caso, conclui-se que o Tribunal Regional Federal da 3ª Região apresentou fundamentação idônea para a majoração da pena-base do crime previsto no art. 93 da Lei n. 8.666/1993 em 1 ano além do mínimo (de 6 meses para 1 ano e 6 meses), ao destacar a reprovabilidade acentuada da perturbação de licitação afeta à pasta da saúde pública, setor essencial e notoriamente carente de adequada aplicação dos recursos públicos, circunstância que evidencia culpabilidade superior à ordinária. 10. Conclui-se, ainda, que, à luz dessa fundamentação específica e do contexto fático delineado pelas instâncias ordinárias, não se verifica desproporcionalidade na fração de incremento da pena-base que justifique a excepcional intervenção desta Corte na dosimetria fixada, impondo-se a manutenção da decisão agravada. IV. DISPOSITIVO E TESE 11. Resultado do Julgamento: Agravo regimental conhecido em parte e, nessa extensão, desprovido, mantida a decisão que negara provimento ao recurso especial da defesa. Tese de julgamento: 1. Configura inovação recursal, insuscetível de conhecimento em agravo regimental, a inclusão de alegações sobre inidoneidade da fundamentação da pena-base e ocorrência de bis in idem não veiculadas nas razões do recurso especial. 2. A fração de aumento da pena-base, por circunstância judicial desfavorável, não está limitada, em termos absolutos, aos parâmetros usuais de 1/6 da pena mínima ou 1/8 do intervalo de apenamento, podendo ser superior quando o julgador apresentar fundamentação concreta, idônea e suficiente, à luz do art. 59 do Código Penal. 3. A revisão da dosimetria da pena em recurso especial somente é admissível em hipóteses excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso, não caracterizadas quando a instância ordinária, com base em elementos concretos, eleva a pena-base em razão de maior reprovabilidade de crime de perturbação de licitação ligado à saúde pública. Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 30, 33, § 2º, c, 45, § 1º, 46, §§ 1º a 4º, 59, 61, II, b, 62, II, b, 65, III, d, 68, 69, 71, 72, 119, 312, caput, e 327, § 2º; CPP, art. 385; Lei n. 8.666/1993, arts. 84, § 2º, 93 e 99; Súmula 545/STJ; Súmula 659/STJ. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 335.413/SC, Quinta Turma, DJe 30.08.2016.

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• STJ, AgRg nos EDcl no REsp 2102020, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, j. 20/08/2025

  AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDENTIDADE FÍSCIA DO JUIZ AFASTADO. ARTIGO 385 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. COMPATIBILIDADE COM O SISTEMA ACUSATÓRIO. POSSIBILIDADE DE O JUIZ PROFERIR SENTENÇA CONDENATÓRIA AINDA QUE O MINISTÉRIO PÚBLICO TENHA OPINADO PELA ABSOLVIÇÃO. INCIDÊNCIA DE CAUSA DE AUMENTO. POSSIBILIDADE. DEMONSTRADO A LOCALIZAÇÃO GEOGRÁFICA DO TRÁFICO A JUSTIFICAR A EXASPERAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "O princípio da identidade física do juiz, introduzido no sistema processual penal pátrio pela Lei n.° 11.719/2008, ex vi do art. 399, § 2.º, do Código de Processo Penal, deve ser analisado à luz das regras específicas do art. 132 do Código de Processo Civil, por força do que dispõe o art. 3.º do Código de Processo Penal. Dessa forma, tem-se que, nos casos de convocação, licença, promoção, férias, ou outro motivo legal que impeça o Juiz que presidiu a instrução sentenciar o feito, o processo-crime será julgado, validamente, por outro Magistrado" (STJ, HC 165.866/DF, Quinta Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, julgado em 9/10/2012). 2. A Sexta Turma desta Corte pacificou sua jurisprudência no sentido de que, "conforme dispõe o art. 385 do Código de Processo Penal, é possível que o juiz condene o réu ainda que o Ministério Público peça a absolvição do acusado em alegações finais. Esse dispositivo legal está em consonância com o sistema acusatório adotado no Brasil e não foi tacitamente derrogado pelo advento da Lei n. 13.964/2019, que introduziu o art. 3º-A no Código de Processo Penal" (REsp n. 2.022.413/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 7/3/2023). 3. A razão de ser da causa especial de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 é a de punir com maior rigor aquele que, nas imediações ou nas dependências dos locais a que se refere o dispositivo, dada a maior aglomeração de pessoas, tem como mais ágil e facilitada a prática do tráfico de drogas (aqui incluído quaisquer dos núcleos previstos no art. 33 da Lei n. 11.343/2006). 4. Agravo regimental desprovido.

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