Art. 2.038 do Código Civil

Em linguagem simples

O artigo proíbe a criação de novas enfiteuses (direito perpétuo de uso de imóvel alheio mediante pagamento), mantendo as já existentes sob as regras da lei anterior. Nesses contratos antigos, fica proibido cobrar taxa sobre construções ou plantações e criar subenfiteuses, enquanto os terrenos de marinha seguem lei própria.

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Na jurisprudência

106 acórdãos citam o art. 2.038 do Código Civil na ementa, na nossa base de decisões dos tribunais do país. Os mais recentes:

• STJ, AgInt no REsp 1882423, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, j. 26/06/2023

  PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ENFITEUSE. ALIENAÇÃO DO DOMÍNIO ÚTIL. PAGAMENTO DE LAUDÊMIO AO MUNICÍPIO. BASE DE CÁLCULO. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO DA SÚMULA N. 284/STF. I - Na origem, trata-se de ação de indenização contra Município do Rio de Janeiro objetivando a devolução dos valores pagos a maior a título de laudêmio. Na sentença o pedido foi julgado procedente. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. II - O dispositivo apontado como violado prevê que "a enfiteuse dos terrenos de marinha e acrescidos regula-se por lei especial". Não é possível, por meio de nenhuma das técnicas de intepretação legislativas vigentes no ordenamento, inferir que a citada previsão legal alcança as enfiteuses administrativas de entes federados que não aquele a quem pertence os terrenos de Marinha e acrescidos. III - Quando o recurso especial alega ofensa a artigo cujo o conteúdo não contém comando normativo capaz de sustentar a tese desenvolvida em face do entendimento do acórdão recorrido, aplica-se a Súmula n. 284/STF. Nesse sentido: AgInt no REsp n. 1.899.386/RO, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/6/2021, DJe 16/6/2021; AgInt no REsp n. 1.888.761/DF, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 23/2/2021, DJe 1º/3/2021. IV - Melhor sorte não assiste ao recorrente quanto ao argumento de que, por se tratar de enfiteuse antiga, estaria afastado o regramento do CC/2002. Isso porque o caput do art. 2.038 do CC/2002 não pode ser aplicado de forma isolada, sem atentar aos seus parágrafos, que complementam a previsão de que é "proibida a constituição de enfiteuses e subenfiteuses, subordinando-se as existentes, até sua extinção, às disposições do Código Civil anterior e leis posteriores". V - Dessa forma, está escorreita a conclusão da Corte de origem ao se atentar para o § 1º do referido dispositivo, que restringiu a forma de cálculo do laudêmio e prestações análogas. Confira-se: "In casu, portanto, se aplica a vedação do § 1º supramencionado, já que não estamos diante de terreno de marinha (cuja propriedade é da União), mas de enfiteuse constituída sobre bem público do Município. Assim, não obstante a ultratividade conferida ao Código Civil de 1916, permitindo à lei revogada continuar a produzir efeitos, no novo diploma civil vedou-se expressamente tomar por base de cálculo do laudêmio o valor das construções (como previsto anteriormente no art. 686do Codex de 1916). Dessa forma, correta a sentença ao reconhecer o direito à restituição dos valores pagos a maior pela parte autora, eis que quando das alienações do imóvel o Código Civil de 2002 já estava em vigor". VI - Agravo interno improvido.

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• TJBA, Apelação Cível 8037780-14.2023.8.05.0001, Rel. Andréa Paula Matos Rodrigues de Miranda, Terceira Câmara Cível, DJEN 16/10/2026

  DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. PROGRAMA HABITACIONAL. ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DA OBRA. PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA REJEITADA. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. FORÇA MAIOR E PANDEMIA NÃO CONFIGURADAS. FORTUITO INTERNO. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA EM DESFAVOR DA CONSTRUTORA. TEMA 971 DO STJ. TERMO FINAL DA MORA NA EFETIVA ENTREGA DAS CHAVES. DESPESAS CONDOMINIAIS E IPTU DEVIDOS A PARTIR DA IMISSÃO NA POSSE. TEMA 886 DO STJ. LAUDÊMIO. TRANSFERÊNCIA DO ENCARGO AO ADQUIRENTE SEM CLÁUSULA EXPRESSA E DESTACADA. VIOLAÇÃO AO DEVER DE INFORMAÇÃO. RESTITUIÇÃO SIMPLES DEVIDA. VAGAS DE ESTACIONAMENTO. PREVISÃO CONTRATUAL E EXPEDIENTES ADMINISTRATIVOS EM CONFORMIDADE. DANO MORAL CONFIGURADO. HABITAÇÃO EM CONDIÇÕES PRECÁRIAS E FORNECIMENTO PROVISÓRIO DE ÁGUA POR CAMINHÃO-PIPA. VALOR INDENIZATÓRIO MANTIDO. RECURSO DA RÉ DESPROVIDO. RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME. 1. Trata-se de recursos de apelação cível interpostos por ambas as partes contra a sentença que, integrada pelo acolhimento parcial dos embargos de declaração, julgou parcialmente procedentes os pedidos inaugurais. A sentença condenou a construtora demandada ao pagamento de multa moratória invertida de 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado do contrato, acrescida de 1% (um por cento) ao mês durante o período de inadimplemento (abril a junho de 2020), e de indenização por danos morais no importe de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), rejeitando os pleitos de restituição de despesas condominiais, IPTU, laudêmio e alocação de vaga privativa interna de garagem. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO. 2. As questões em discussão consistem em: (a) examinar a incidência da prejudicial de decadência com base no art. 26 do CDC; (b) aferir se a pandemia da COVID-19 e os trâmites administrativos junto à concessionária de água configuram força maior excludente de responsabilidade; (c) verificar a legitimidade da inversão da cláusula penal moratória e a respectiva base de cálculo; (d) analisar o termo final da mora contratual e a exigibilidade das cotas de condomínio e IPTU a partir da imissão na posse; (e) avaliar a validade da cobrança do laudêmio imposta à consumidora; (f) apurar eventual vício decorrente da alegada supressão de vagas internas de garagem; e (g) examinar a configuração do dano moral e a proporcionalidade do quantum indenizatório arbitrado. III. RAZÕES DE DECIDIR. 3. Rejeita-se a prejudicial de decadência prevista no art. 26 do CDC, visto que a pretensão autoral possui natureza eminentemente indenizatória e reparatória decorrente do inadimplemento contratual e fato do serviço, aplicando-se o prazo prescricional quinquenal estatuído no art. 27 do CDC. 4. A pandemia da COVID-19 e a demora burocrática de concessionárias públicas de saneamento constituem eventos ínsitos ao risco da atividade da construção civil e incorporação imobiliária (fortuito interno), não rompendo o nexo de causalidade nem autorizando a exoneração do dever de indenizar após o esgotamento do prazo de tolerância de 180 dias. 5. Restando caracterizada a mora da promitente vendedora entre o término do prazo de tolerância (abril de 2020) e a entrega das chaves (junho de 2020), é cabível a inversão da cláusula penal moratória prevista exclusivamente em desfavor do consumidor, nos termos do Tema Repetitivo 971 do STJ, incidindo os encargos moratórios sobre o valor atualizado do contrato referente ao período do inadimplemento. 6. O termo final da mora e o marco definidor da responsabilidade do adquirente pelo custeio das taxas condominiais e tributos imobiliários correspondem à data da efetiva disponibilização da posse direta mediante a entrega das chaves, conforme sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo 886. Tendo a autora recebido as chaves e ingressado no imóvel em junho de 2020, mostram-se indevidos os ressarcimentos de condomínio e IPTU relativos ao período de ocupação. 7. A transferência da obrigação de pagar o laudêmio ao promitente comprador em contratos de adesão exige estipulação contratual expressa, específica e ostensiva. A ausência de cláusula destacada e clara quanto ao encargo viola o direito básico à informação consagrado no art. 6º, inciso III, do CDC e o art. 2.038 do Código Civil, impondo-se a restituição simples da quantia comprovadamente desembolsada sob tal rubrica. 8. Improcede o pleito referente às vagas de garagem quando os documentos oficiais dos autos, dotados de presunção de legitimidade, atestam a entrega da totalidade das 104 vagas descobertas contratadas nas áreas comuns do empreendimento, sem garantia contratual de vaga interna demarcada. 9. A entrega da unidade habitacional sem expedição tempestiva do Habite-se e do auto de vistoria do corpo de bombeiros, obrigando a adquirente a residir em condomínio com obras remanescentes de infraestrutura e dependente de abastecimento hídrico emergencial por caminhão-pipa durante expressivo lapso temporal, extrapola o mero aborrecimento e vulnera direitos da personalidade. O montante indenizatório fixado em R$ 15.000,00 (quinze mil reais) atende às diretrizes da proporcionalidade e razoabilidade, bem como às finalidades compensatória e pedagógica da responsabilidade civil. IV. DISPOSITIVO. 10. Recurso da ré conhecido e desprovido. Recurso da autora conhecido e parcialmente provido tão somente para condenar a demandada a restituir, de forma simples, o valor pago a título de laudêmio, mantendo-se a sentença em seus demais termos. Dispositivos relevantes citados: Artigos 6º, inciso III, 14, 26, 27 e 51, inciso IV, da Lei nº 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor); Artigos 186, 389, 406, 927, 944 e 2.038 da Lei nº 10.406/2002 (Código Civil). Jurisprudência relevante citada: Superior Tribunal de Justiça: Tema Repetitivo 886 (REsp 1.345.331/RS); Tema Repetitivo 971 (REsp 1.614.721/DF e REsp 1.635.428/SC); Súmulas nº 326 e nº 362; Tribunal de Justiça do Estado da Bahia: Apelação Cível nº 8135099-16.2022.8.05.0001; Apelação Cível nº 0342438-33.2012.8.05.0001; Agravo Interno Cível nº 0562246-69.2014.8.05.0001

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• TRF5, Apelação Cível 0812089-60.2023.4.05.8400, Rel. Manoel Erhardt, 4ª Turma, j. 06/10/2026, DJEN 13/10/2026

  DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. COMPRA E VENDA E FINANCIAMENTO HABITACIONAL (PMCMV). ENFITEUSE CONSTITUÍDA APÓS A VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. VEDAÇÃO EXPRESSA DO ART. 2.038 DO CC/2002. NULIDADE ABSOLUTA DA MATRÍCULA E DOS CONTRATOS SUBSEQUENTES. DESCONSTITUIÇÃO DO MÚTUO HABITACIONAL. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS. RETORNO AO STATUS QUO ANTE. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. AUSÊNCIA DE CONDUTA ILÍCITA AUTÔNOMA OU OFENSA A DIREITOS DA PERSONALIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE REGIONAL. PROVIMENTO PARCIAL DA APELAÇÃO. I. CASO EM EXAME 1. Trata-se de apelação cível interposta por JAILSON FRANCISCO DA SILVA contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte que, nos autos da Ação Cível de Procedimento Comum nº 0812089-60.2023.4.05.8400, julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial de declaração de nulidade do contrato de financiamento habitacional e do contrato de compra e venda, restituição de valores e compensação por danos morais. O autor/apelante foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, com exigibilidade suspensa ante o deferimento da justiça gratuita. 2. Na origem, o autor celebrou, em 05 de janeiro de 2016, contrato de compra e venda e de financiamento habitacional garantido por alienação fiduciária com a Caixa Econômica Federal e a Construtora Modelo, no âmbito do Programa Minha Casa Minha Vida (PMCMV), referente a imóvel situado no Município de Extremoz/RN (Matrícula nº 27.688 do Registro de Imóveis local). Ocorre que, em 31/10/2018, a referida matrícula foi bloqueada por decisão da Corregedoria-Geral de Justiça do TJRN nos autos do Procedimento Administrativo nº 11.133/2015, em virtude de ter origem em carta de aforamento registrada após a entrada em vigor do Código Civil de 2002. 3. Diante do vício insanável no título dominial e do consequente impedimento ao pleno exercício da propriedade, o demandante ajuizou a presente ação buscando a declaração de nulidade/rescisão das avenças, o retorno das partes ao status quo ante mediante a restituição de todos os valores desembolsados e a reparação por danos morais. Contudo, o Juízo a quo julgou improcedentes os pedidos por entender que não havia vício aparente no ato da contratação, que as rés agiram com boa-fé, que o contrato deveria ser preservado por força do princípio da conservação e que o Provimento nº 04/2025 do TJRN sinalizava perspectiva de regularização futura. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4. A controvérsia cinge-se a analisar: (a) a validade do Contrato de Financiamento Imobiliário nº 8.4444.1136119-9 e do pacto de compra e venda correlato, vinculados a imóvel situado no Município de Extremoz/RN, diante do bloqueio administrativo de sua matrícula em razão de eiva de nulidade na constituição originária do aforamento; e (b) o cabimento dos pedidos de anulação dos negócios jurídicos, com a consequente restituição integral dos valores desembolsados e a condenação ao pagamento de indenização por danos morais. . III. RAZÕES DE DECIDIR 5. A questão posta em julgamento gravita em torno da legalidade do registro imobiliário do qual se originou a cadeia dominial do imóvel em tela. 6. O Código Civil de 2002 aboliu a figura jurídica da enfiteuse do ordenamento jurídico pátrio, proibindo expressamente a constituição de novas enfiteuses e subenfiteuses a partir de sua vigência (11 de janeiro de 2003), nos termos do art. 2.038 do diploma civil: "Art. 2.038. Fica proibida a constituição de enfiteuses e subenfiteuses, subordinando-se as existentes, até sua extinção, às disposições do Código Civil anterior." 7. A vedação insculpida no dispositivo supra constitui norma cogente de ordem pública. Desse modo, o registro de cartas de aforamento praticado por serventias extrajudiciais após 11 de janeiro de 2003 revela-se ato realizado em manifesta contrariedade à lei, padecendo de nulidade absoluta insanável e insuscetível de convalidação pelo decurso do tempo (arts. 166, II e VII, e 169 do Código Civil). 8. A nulidade que macula a origem da matrícula nº 27.688 não decorre propriamente da decisão administrativa de bloqueio proferida pela Corregedoria-Geral de Justiça do TJRN, mas sim do vício originário de ilegalidade no ato registral. O bloqueio cartorário é mero efeito declaratório de uma nulidade preexistente de pleno direito. 9. Sobre a matéria, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), no julgamento da Consulta nº 0003554-11.2016.2.00.0000, assentou premissa inequívoca acerca da ilicitude dos registros de aforamento efetivados sob a égide do Código Civil de 2002: "(...) Portanto, desde 11 de janeiro de 2003 é vedado ao particular contratar novas enfiteuses, assim como é vedado às serventias com atribuição de registro de imóveis realizar novos registros de enfiteuse. Assim, ainda que negociadas antes do atual Código Civil, os titulares de serventias de registros de imóveis não poderiam registrar as enfiteuses após o início de sua vigência. (...) Se houve registro de enfiteuse depois da data assinalada, o ato operou-se em franca contrariedade à lei. Nessa senda, é importante relembrar que, dentre os princípios norteadores dos registros públicos, tem aplicabilidade o princípio da legalidade, que representa condição de validade dos atos praticados no âmbito do registro de imóveis. (...) As enfiteuses levadas a registro depois de 11/01/2003 não passam pelo crivo da legalidade, pois, conforme já afirmado, novas gravações estão expressamente proibidas. Logo, os registradores que fizeram registros de aforamento no período descrito praticaram ato defeso em lei." 10. Nesse contexto, inoperante a invocação de boa-fé subjetiva ou do princípio da conservação dos contratos para chancelar negócio jurídico lastreado em título registral nulo ab initio. Tratando-se de nulidade absoluta e de objeto juridicamente impossível, a invalidade da matrícula imobiliária contamina de forma inequívoca o contrato de compra e venda e, por via de consequência, o pacto acessório de financiamento habitacional garantido por alienação fiduciária. 11. Ademais, atos administrativos editados no âmbito local, a exemplo do Provimento nº 04/2025 da Corregedoria-Geral de Justiça do TJRN, não possuem o condão de convalidar nulidades absolutas previstas em lei federal ordinária, nem de afastar a orientação cogente fixada pelo órgão de controle nacional do Poder Judiciário. 12. Assim, sendo imperioso o desfazimento do vínculo contratual e o retorno dos litigantes ao estado anterior (status quo ante), as rés devem responder solidariamente (art. 7º, parágrafo único, do CDC) pela devolução integral de todos os valores desembolsados pelo promovente a título de sinal, encargos contratuais e prestações do financiamento habitacional, corrigidos monetariamente segundo os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal. 13. […]

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• TJCE, Apelação Cível 0223576-56.2024.8.06.0001, 1ª Câmara de Direito Privado, DJEN 05/10/2026

  DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ENFITEUSE PARTICULAR. COBRANÇA DE LAUDÊMIO E FOROS. JULGAMENTO ANTECIPADO REQUERIDO PELOS AUTORES. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. LAUDO PARTICULAR INSUFICIENTE. BASE DE CÁLCULO DO LAUDÊMIO. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO OBRIGATÓRIA AO IPTU. LIQUIDAÇÃO POR ARBITRAMENTO. FOROS. LIMITES DO RECURSO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação dos autores contra sentença que julgou parcialmente procedente ação de cobrança de laudêmio e foros, adotando como base de cálculo o valor fiscal da fração ideal do terreno para fins de IPTU e remetendo a quantificação à liquidação. Os apelantes pretendem a adoção dos cálculos baseados em avaliação particular ou, subsidiariamente, a anulação parcial da sentença para realização de perícia, além da majoração dos honorários advocatícios. II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO As questões em discussão consistem em verificar se a ausência de perícia justifica a anulação parcial da sentença, apesar do pedido de julgamento antecipado; definir os critérios de apuração do laudêmio e dos foros, diante da avaliação particular e do parâmetro fiscal; e examinar o cabimento da majoração recursal dos honorários. III. RAZÕES DE DECIDIR Os apelantes, intimados a especificar provas, afirmaram a suficiência dos documentos e requereram julgamento antecipado. A ausência de produção da prova que consideraram desnecessária não configura nulidade, especialmente porque a obrigação foi reconhecida e sua quantificação remetida à liquidação. O laudêmio pela transmissão do domínio útil de enfiteuse particular observa o art. 686 do Código Civil de 1916 e a estipulação do título, com exclusão do valor das construções e plantações, nos termos do art. 2.038, § 1º, I, do Código Civil de 2002. Na alienação de unidade condominial, deve ser individualizada a parcela do preço correspondente à fração ideal do terreno. O laudo particular menciona matrícula cuja correspondência com o imóvel não foi demonstrada, utiliza dados posteriores à transmissão e remete a anexos não apresentados. O cálculo da inicial também diverge da fração ideal registrada. A revelia e a ausência de contraprova técnica não conferem caráter conclusivo à avaliação nem obrigam ao acolhimento do montante pretendido. O caráter oficial da avaliação fiscal não demonstra, por si, sua correspondência com a parcela do preço atribuível ao terreno, sendo inadequada a vinculação obrigatória e exclusiva ao IPTU. Os precedentes relativos ao resgate de aforamento são considerados quanto à insuficiência do parâmetro fiscal, preservada a disciplina própria do laudêmio de transmissão. A condenação pode ser preservada com apuração do laudêmio em liquidação por arbitramento e realização de perícia, se necessária. Devem ser observadas a fração ideal de 30/542, a data de referência de 16 de março de 2022, a exclusão das construções e plantações, os limites do pedido e a vedação à redução do resultado econômico assegurado pela sentença, diante do recurso exclusivo dos credores. A existência de foro estipulado no título impede sua ampliação pela aplicação analógica do percentual previsto para terrenos de marinha sobre nova avaliação de mercado. Ausente recurso dos devedores, preserva-se a condenação relativa aos foros tal como fixada, inclusive sua base fiscal, sem extensão da nova avaliação determinada para o laudêmio. O provimento parcial afasta a majoração recursal dos honorários, conforme o art. 85, § 11, do CPC e o Tema nº 1.059 do STJ. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso conhecido e parcialmente provido. Tese de julgamento: "1. Na cobrança de laudêmio pela transmissão do domínio útil em enfiteuse particular, o valor cadastrado para o IPTU não constitui parâmetro obrigatório e exclusivo de cálculo, devendo a apuração observar a parcela do preço da alienação correspondente à fração ideal do terreno, excluídas as construções e plantações. 2. Reconhecida a obrigação e remetida sua quantificação à liquidação, o critério de cálculo pode ser corrigido em grau recursal, com apuração por arbitramento e perícia, se necessária, respeitados os limites do pedido e a vedação à reforma em prejuízo dos únicos recorrentes." Dispositivos relevantes citados: CC/1916, arts. 678, 686 e 693; CC/2002, art. 2.038, caput, § 1º, I, e § 2º; CPC, arts. 85, § 11, 344, 370, 371, 373, I e II, 491, I e §§ 1º e 2º, 509, I, e 510; Decreto-Lei nº 3.438/1941. Jurisprudência relevante citada: TJCE, Apelação Cível nº 0077508-70.2006.8.06.0001, Primeira Câmara de Direito Privado, rel. Des. Emanuel Leite Albuquerque, j. 02/04/2025; STJ, REsp nº 1.692.369/CE, Terceira Turma, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 20/08/2019; STJ, AREsp nº 3.098.108/AP, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, decisão monocrática, DJEN de 19/08/2026; STJ, Tema nº 1.059

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• TJPI, Apelação Cível 0801892-61.2024.8.18.0140, Rel. Relatório Apelação Cível, 4ª Câmara de Direito Público, DJEN 01/10/2026

  DIREITO TRIBUTÁRIO E CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. BASE DE CÁLCULO. VALOR DA TRANSAÇÃO. PRESUNÇÃO DE COMPATIBILIDADE COM O VALOR DE MERCADO. ARBITRAMENTO UNILATERAL PELO FISCO. AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO REGULAR. ART. 148, DO CTN. TEMA REPETITIVO 1.113, DO STJ. NEGÓCIO JURÍDICO CELEBRADO ANOS ANTES DO REGISTRO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA PELO IPCA. IMÓVEL FOREIRO. ENFITEUSE. LAUDÊMIO E FOROS. QUITAÇÃO COMO CONDIÇÃO PARA A TRANSFERÊNCIA DO DOMÍNIO ÚTIL. OBRIGAÇÃO CONTRATUALMENTE ASSUMIDA PELO ADQUIRENTE. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação Cível interposta pelo impetrante contra sentença que, em Mandado de Segurança ajuizado em face de autoridades fazendárias do Município de Teresina, denegou a ordem e manteve, de um lado, o lançamento do ITBI calculado sobre valor de mercado do imóvel fixado pela Administração Tributária e, de outro, a exigência de comprovação da quitação de laudêmio e foros como condição para a transferência registral de imóvel foreiro. O recorrente pretende que o ITBI seja calculado sobre o preço originário da compra e venda, atualizado monetariamente, e que o registro do imóvel seja realizado independentemente do recolhimento dos encargos enfitêuticos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se é legítimo o arbitramento, pelo Município, da base de cálculo do ITBI em valor de mercado superior ao preço declarado na transação, sem comprovação da instauração de processo administrativo regular que assegure contraditório e ampla defesa, nos termos do art. 148, do CTN, e do Tema Repetitivo 1.113, do STJ; e (ii) estabelecer se a transferência registral do domínio útil de imóvel foreiro pode ser condicionada à prévia quitação de laudêmio e foros, ainda que a obrigação legal originária pelo laudêmio recaia sobre o alienante. III. RAZÕES DE DECIDIR O valor declarado pelo contribuinte na transação imobiliária presume-se compatível com o valor de mercado e somente pode ser afastado pelo Fisco mediante processo administrativo regular de arbitramento, com observância do contraditório e da ampla defesa, nos termos do art. 148 do CTN e do Tema Repetitivo 1.113, do STJ. A existência de processo administrativo iniciado a partir de requerimento do contribuinte para emissão do ITBI não comprova, por si só, a instauração de procedimento contencioso próprio destinado a infirmar o preço declarado, especialmente quando não demonstrados ato formal de instauração, motivação específica e possibilidade efetiva de contraditório quanto ao arbitramento. O arbitramento da base de cálculo do ITBI com fundamento no valor atual de mercado do imóvel e sem prova do procedimento exigido pelo art. 148, do CTN, configura fixação unilateral incompatível com a orientação vinculante do Tema Repetitivo 1.113, do STJ. O lapso temporal entre a celebração da compra e venda, ocorrida em 01/09/2010, e a posterior formalização da transferência imobiliária, decorrente de adjudicação compulsória judicial, autoriza a atualização monetária do preço originariamente pactuado para recompor o poder aquisitivo da moeda, sem afastar a presunção atribuída ao valor da transação. A ocorrência do fato gerador do ITBI no momento do registro da transmissão imobiliária, conforme o Tema 1.124 do STF, não autoriza o Fisco a desconsiderar automaticamente o preço efetivamente pactuado entre os particulares, nem a substituí-lo por valor unilateralmente arbitrado, sem observância do procedimento legal. O laudêmio decorre da relação jurídica de enfiteuse e constitui prestação vinculada à transferência onerosa do domínio útil, preservada pelo art. 2.038, do Código Civil, razão pela qual sua quitação pode ser exigida como condição para a eficácia do ato translativo de imóvel foreiro. Embora o art. 686, do Código Civil de 1916, atribua ao alienante o dever originário de pagamento do laudêmio, a pendência dos encargos incidentes sobre o domínio útil impede reconhecer direito líquido e certo do adquirente à transferência registral sem a respectiva quitação. A cláusula contratual pela qual o comprador assume expressamente as despesas de transmissão, inclusive foros e laudêmios, reforça a inexistência de direito líquido e certo à obtenção do registro sem a liquidação dos encargos enfitêuticos, sem prejuízo de eventual direito de regresso contra o alienante pelas vias próprias. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso parcialmente provido. Segurança parcialmente concedida. Tese de julgamento: 1. O valor declarado pelo contribuinte na transação imobiliária se presume compatível com o valor de mercado para fins de ITBI e somente pode ser afastado pelo Fisco mediante processo administrativo regular de arbitramento, com contraditório e ampla defesa, nos termos do art. 148, do CTN. 2. O decurso de longo período entre a celebração do negócio jurídico e o registro da transmissão, autoriza a atualização monetária do preço pactuado, sem permitir sua substituição unilateral por valor de mercado atual arbitrado pelo Município fora do procedimento legal. 3. A transferência registral do domínio útil de imóvel foreiro pode ser condicionada à prévia quitação de laudêmio e foros incidentes sobre a relação enfitêutica, ainda que o dever originário de pagamento do laudêmio recaia sobre o alienante. 4. A assunção contratual, pelo adquirente, das despesas relativas a foros e laudêmios, reforça a inexistência de direito líquido e certo ao registro do imóvel sem a quitação dos respectivos encargos. Dispositivos relevantes citados: CTN, arts. 35, 38, 123 e 148; CPC, art. 1.036; CC, art. 2.038; Código Civil de 1916, arts. 683 e 686. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp nº 1.937.821/SP, Tema Repetitivo nº 1.113; STF, ARE nº 1.294.969, Tema de Repercussão Geral nº 1.124

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