Tema 63 do STJIncidência de ICMS sobre demanda contratada de energia

Tese firmada

É indevida a incidência de ICMS sobre a parcela correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada.

Como citar: STJ, Tema 63 (Recursos Repetitivos)

Questão submetida a julgamento

Questiona-se a legitimidade da cobrança de ICMS sobre o valor pago a título de "demanda contratada" de energia elétrica.

Na prática: como os tribunais aplicam

20 acórdãos dos tribunais do país mencionam o Tema 63 na nossa base (ementas publicadas no Diário de Justiça Eletrônico Nacional e no STJ). Os mais recentes:

• STJ, AgRg no REsp 1055394, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, j. 08/06/2026

  TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA CONTRATADA E EFETIVAMENTE UTILIZADA. TEMA 63 DO STJ. SÚMULA 391 DO STJ. TEMA 176 DO STF. JUÍZO DE CONFORMAÇÃO. DESNECESSIDADE. ACÓRDÃO MANTIDO. 1. Autos devolvidos pela Vice-Presidência do Superior Tribunal de Justiça para eventual juízo de conformação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593824/SC, sob o regime da repercussão geral, firmou a seguinte tese (Tema 176 do STF): "a demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor". 3. Os votos proferidos por ocasião do julgamento do Tema 176 da repercussão geral referem, de modo explícito, a convergência entre a posição que, ao final, restou vencedora no acórdão do Supremo Tribunal Federal e a jurisprudência sedimentada no tema repetitivo n. 63 e na Súmula 391 do Superior Tribunal de Justiça. 4. O acórdão proferido pela Primeira Turma do STJ, ora reexaminado, concluiu que "é devida a incidência de ICMS sobre a demanda de potência efetivamente utilizada, como decidido no REsp 960476/SC, julgado em 11.3.2009, sob o regime do artigo 543-C do CPC", de modo que, nos limites do juízo de conformação, não se verifica a divergência entre o posicionamento da Turma e o Tema 176 da repercussão geral. 5. No exercício da competência a que se refere o art. 1.040, II, do CPC, mantém-se o acórdão da Primeira Turma do STJ que deu provimento ao agravo regimental interposto pelo Ente Público para dar parcial provimento ao recurso especial.

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• STJ, AgInt no REsp 2121243, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, j. 30/09/2024

  PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS. DEMANDA CONTRATADA. INCIDÊNCIA SOBRE A POTÊNCIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. TEMA 63/STJ. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO EM CONFRONTO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. I - Na origem, trata-se de ação proposta visando a declaração de ilegalidade na inserção na base de cálculo do ICMS do valor da demanda de energia contratada. Na sentença, o pedido foi julgado improcedente. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. II - Em relação à alegada omissão, contrariedade ou contradição suscitada no presente recurso especial, o recorrente limitou-se a afirmar, em linhas gerais, que o acórdão recorrido incorreu em nulidade ao deixar de se pronunciar adequadamente acerca dos dispositivos legais apresentados nos embargos de declaração, fazendo-o de forma genérica, sem desenvolver argumentos para demonstrar especificamente a suposta mácula. Nesse panorama, a arguição genérica de nulidade pelo recorrente atrai o comando do Enunciado Sumular n. 284/STF, inviabilizando o conhecimento dessa parcela recursal. III - Por outro lado, também não colhe razão o recorrente sobre a alegada omissão acerca da alegada necessidade de se valorar a prova e a omissão do tribunal sobre o assunto, ressaindo evidente que o Tribunal a quo, explicitamente, abordou o assunto, afirmando que as provas produzidas seriam suficientes para o deslinde da controvérsia. IV - Nesse panorama, a oposição de embargos de declaração, com fundamento na omissão acima, demonstra, tão somente, o objetivo de rediscutir a matéria sob a ótica do recorrente, sem que tal desiderato objetive o suprimento de quaisquer das baldas descritas no dispositivo legal mencionado, mas sim, unicamente, a renovação da análise da controvérsia. Nesse sentido: EDcl nos EDcl nos EDcl no REsp 1.708.260/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 1º/6/2020, DJe 9/6/2020 e AgInt no REsp 1.807.352/AM, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 6/5/2020, DJe 11/5/2020. V - No tocante à necessidade de nova interpretação das provas apresentadas, verifica-se que a pretensão do recorrente impõe a revisitação do conjunto probatório dos autos, o que é vedado no âmbito do recurso especial, atraindo o comando da Súmula n. 7/STJ, a inviabilizar essa parcela recursal. VI - Finalmente, no tocante à afirmação do recorrente de que o Tribunal a quo não afastou a cobrança do ICMS sobre a demanda contratada, verifico que assiste razão ao recorrente. VII - O Tribunal a quo, embora tenha abordado a questão de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do STF, pela impossibilidade de cobrança do ICMS sobre a demanda contratada, mas sim sobre a efetivamente utilizada, verifica-se que, ao final, no comando decisório, manteve integralmente a sentença de primeiro grau que havia decidido pela possiblidade de cobrança do tributo pela demanda contratada. VIII - Com efeito a jurisprudência do STJ foi cristalizada no Tema repetitivo 63, in verbis: "É indevida a incidência de ICMS sobre a parcela correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada." IX - Embora, o Tribunal a quo tenha reconhecido a não incidência do ICMS sobre a parcela da demanda contratada não utilizada, não reconheceu a nulidade parcial da sentença, devendo ser reformada essa parte do decisum. X - Correta a decisão que deu parcial provimento ao recurso especial para determinar a reforma do acórdão recorrido para afastar a incidência do ICMS sobre a parcela da demanda que não foi utilizada. XI - Agravo interno improvido.

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• TJMS, Apelação / Remessa Necessária 0805733-08.2017.8.12.0001, Rel. Vitor Luis de Oliveira Guibo, 2ª Câmara Cível, DJEN 02/10/2026

  APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - DEMANDA DE POTÊNCIA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA - LEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR - TEMA 537/STJ - NÃO INCIDÊNCIA - SÚMULA 391/STJ - TEMA 63/STJ - TEMA 176/STF - RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO - SENTENÇA MANTIDA. I. CASO EM EXAME 1) Apelação interposta contra sentença que declarou a inexistência de relação jurídico-tributária quanto à incidência de ICMS sobre demanda de potência elétrica contratada e não utilizada e condenou o ente público à restituição dos valores indevidamente recolhidos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2) Discute-se a legitimidade ativa do consumidor final para pleitear a repetição do indébito e a incidência do ICMS sobre a demanda de potência contratada, mas não efetivamente utilizada. III. RAZÕES DE DECIDIR 3) O consumidor final possui legitimidade para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito visando afastar a incidência de ICMS sobre demanda contratada e não utilizada, conforme entendimento firmado no Tema 537/STJ. 4) O Tema 986/STJ não se aplica à hipótese, por tratar da inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo do ICMS, ao passo que a controvérsia dos autos refere-se à própria ocorrência do fato gerador. 5) O ICMS sobre energia elétrica incide apenas sobre a demanda de potência efetivamente utilizada, sendo indevida a tributação da potência meramente disponibilizada, nos termos da Súmula 391/STJ, do Tema 63/STJ e do Tema 176/STF. 6) A reserva de potência não configura prestação de serviço autônoma sujeita à incidência de ICMS. IV. DISPOSITIVO E TESE 1) Recurso desprovido. Sentença mantida. Tese de julgamento: 2) O consumidor final possui legitimidade ativa para pleitear a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária e a repetição de indébito referente ao ICMS incidente sobre demanda de potência elétrica contratada e não utilizada. 3) O ICMS incide apenas sobre a energia elétrica efetivamente consumida, sendo indevida a tributação da demanda de potência meramente contratada e disponibilizada

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• TJAL, Apelação Cível 0700585-33.2023.8.02.0047, 3ª Câmara Cível, DJEN 22/07/2026

  DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. PARCELAMENTO DE DÉBITOS ANTERIORES. PRELIMINARES DE INÉPCIA DA INICIAL E NULIDADE DA SENTENÇA AFASTADAS. AUSÊNCIA DE PROVA DO FATO CONSTITUTIVO QUANTO A UMA DAS RUBRICAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.I. CASO EM EXAME01. APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA PELO ESTADO DE ALAGOAS CONTRA SENTENÇA QUE JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO FORMULADO POR EMPRESA DE LATICÍNIOS PARA DECLARAR A INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA E RECONHECER O DIREITO À RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO QUANTO À INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DEMANDA DE ENERGIA ELÉTRICA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA E SOBRE VALORES DE PARCELAMENTO DE DÉBITOS ANTERIORES, RELATIVOS AO PERÍODO DE MAIO DE 2018 A MAIO DE 2021.II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO02. HÁ QUATRO QUESTÕES EM DISCUSSÃO: (I) DEFINIR SE A PETIÇÃO INICIAL É INEPTA POR APRESENTAR PEDIDO ILÍQUIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO PARA APURAÇÃO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA; (II) ESTABELECER SE A SENTENÇA É NULA POR DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NA ANÁLISE DE DOCUMENTOS E CÁLCULOS; (III) DETERMINAR SE O ICMS INCIDE SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA DE ENERGIA ELÉTRICA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA; E (IV) VERIFICAR SE HÁ LASTRO PROBATÓRIO QUE DEMONSTRE A INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE OS VALORES DE PARCELAMENTO DE DÉBITOS ANTERIORES.III. RAZÕES DE DECIDIR03. NÃO CONFIGURA INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL O DIFERIMENTO DA APURAÇÃO DO MONTANTE A SER RESTITUÍDO PARA A FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA NAS AÇÕES DECLARATÓRIAS CUMULADAS COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO.04. AFASTA-SE A NULIDADE POR DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANDO O JULGADOR EXPLICITA AS RAZÕES SUFICIENTES PARA A FORMAÇÃO DE SEU CONVENCIMENTO E ENFRENTA OS PONTOS CENTRAIS DA CONTROVÉRSIA, PERMITINDO O EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO.05. O ICMS INCIDE APENAS SOBRE A TARIFA CORRESPONDENTE À DEMANDA DE POTÊNCIA DE ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA, SENDO INDEVIDA SUA COBRANÇA SOBRE A PARCELA CONTRATADA E NÃO CONSUMIDA.06. COMPETE À PARTE AUTORA O ÔNUS DE DEMONSTRAR O FATO CONSTITUTIVO DE SEU DIREITO, REVELANDO-SE IMPERIOSA A REFORMA DO JULGADO PARA EXCLUIR A RUBRICA CUJA INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO NÃO FOI COMPROVADA POR DOCUMENTO, FATURA OU CÁLCULO ESPECÍFICO.IV. DISPOSITIVO E TESE07. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.TESES DE JULGAMENTO:08. É ADMISSÍVEL A FORMULAÇÃO DE PEDIDO GENÉRICO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO COM POSTERGAÇÃO DA APURAÇÃO DO QUANTUM DEBEATUR PARA A FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA.09. O ICMS INCIDE TÃO SOMENTE SOBRE OS VALORES REFERENTES À DEMANDA DE POTÊNCIA DE ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA.10. A DECLARAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTO SOBRE DETERMINADA RUBRICA PRESSUPÕE A COMPROVAÇÃO, PELA PARTE AUTORA, DE SUA EFETIVA INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA EXAÇÃO.____________________________________________________DISPOSITIVOS RELEVANTES CITADOS: CF/1988, ART. 93, IX; CPC, ARTS. 324, 373, I, 485, I, 487, I, 489, § 1º, E 496, § 4º, II; LEI ESTADUAL Nº 9.567/2025, ART. 9º, I.JURISPRUDÊNCIA RELEVANTE CITADA: STF, TEMA 176 (RE Nº 593.824/SC); STF, TEMA 339 (AI Nº 791.292-RG-QO); STJ, SÚMULA Nº 391; STJ, TEMA REPETITIVO 63 (RESP Nº 960.476/SC); STJ, TEMA REPETITIVO 537 (RESP Nº 1.299.303/SC)

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• TJRJ, Agravo Regimental Cível 0023099-35.2016.8.19.0001, Rel. Heleno Ribeiro Pereira Nunes, Tribunal Pleno, DJEN 26/06/2026

  EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO. DECISÃO DESTE ÓRGÃO ESPECIAL QUE NÃO CONHECEU O RECURSO. OMISSÃO CARACTERIZADA. AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO DA TERCEIRA VICE-PRESIDÊNCIA QUE APLICOU ASISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL E DOS RECURSOS REPETITIVOS E, COM BASE NOS TEMAS 63 DO STJ E 176 DO STF, NEGOU SEGUIMENTO AOS RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO. CORRETA APLICAÇÃO DAS TESES FIRMADAS.I - Admitem-se os embargos de declaração quando houver no decisum ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão. Podem também ser admitidos para a correção de eventual erro material, consoante previsão no Código de Processo Civil, sendo admissível, também, em situações excepcionais, a alteração ou modificação do julgado embargado, nos efeitos infringentes. II - Embargante que aponta omissão no julgado quanto à admissibilidade do agravo interno interposto em peça única. Vício configurado. Embargos de declaração acolhidos para conhecimento do agravo interno e prosseguimento no exame de seu mérito.III - No mérito, correta a aplicação das teses firmadas no Tema 63 do STJ e no Tema 176 do STF.IV - Manutenção da decisão agravada que negou seguimento aos recursos especial e extraordinário.EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFIRNGENTES, PARA CONHECER DO AGRAVO INTERNO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO

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