Tema 537 do STJLegitimidade para afastar ICMS sobre demanda contratada de energia elétrica

Tese firmada

Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.

Como citar: STJ, Tema 537 (Recursos Repetitivos)

Questão submetida a julgamento

Discute-se a legitimidade do consumidor para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.

Na prática: como os tribunais aplicam

40 acórdãos dos tribunais do país mencionam o Tema 537 na nossa base (ementas publicadas no Diário de Justiça Eletrônico Nacional e no STJ). Os mais recentes:

• STJ, AgInt nos EDcl no AREsp 2470680, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEGUNDA TURMA, j. 19/11/2025

  AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ENERGIA ELÉTRICA. ICMS. ALÍQUOTA MAJORADA. PRINCÍPIO DA ESSENCIALIDADE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR. TEMA 537/STJ. APLICABILIDADE. AGRAVO PROVIDO. 1. Por ocasião do julgamento do REsp n. 1.299.303/SC, a Primeira Seção desta Corte reviu seu entendimento acerca da legitimidade do consumidor final para propor ação declaratória com repetição de indébito nas hipóteses de serviço público objeto de concessão como é o caso da energia elétrica, reconhecendo a legitimidade do consumidor para requerer a repetição de indébito de ICMS diante da legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor (Tema 537/STJ). 2. "Deveras, impende consignar previamente, que se tratando de tributação sobre serviços prestados em regime de concessão, o STJ percebeu que o contribuinte de direito - concessionário - não teria interesse em questionar a legitimidade da cobrança, por estar resguardado pela cláusula que lhe assegura o equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo. Em não havendo conflito de interesses entre Estado-concedente e concessionário no tocante à relação jurídico-tributária, o consumidor estaria sempre de mãos atadas, caso lhe fosse vedado o acesso à justiça. Neste sentido, esta Corte concluiu que o consumidor do serviço de energia elétrica, apesar de estar na condição de contribuinte de fato, possui legitimidade ativa ad causam para se insurgir contra cobrança que entende indevida de ICMS." (AREsp 1172409, Relator(a) Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 31/10/2017). 3. Agravo interno provido.

  Publicação oficial

• STJ, REsp 1914505, Rel. Min. TEODORO SILVA SANTOS, SEGUNDA TURMA, j. 18/06/2025

  DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. CONSUMIDOR. LEGITIMIDADE ATIVA. TEMA REPETITIVO N. 537/STJ. RECURSO DESPROVIDO. 1. O acórdão recorrido não possui as omissões suscitadas pela parte recorrente, tendo o Tribunal estadual se manifestado sobre todos os aspectos importantes ao deslinde do feito, adotando argumentação concreta e que satisfaz o dever de fundamentação das decisões judiciais. Consoante pacífica jurisprudência das Cortes de Vértice, o Julgador não está obrigado a rebater, individualmente, todos os argumentos suscitados pelas partes, sendo suficiente que demonstre, fundamentadamente, as razões do seu convencimento, como no caso. 2. Hipótese em que a conclusão do Tribunal de origem está em plena harmonia com a tese firmada no Tema Repetitivo n. 537/STJ, segundo a qual "[d]iante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada" (REsp n. 1.299.303/SC, relator Ministro Cesar Asfor Rocha, Primeira Seção, julgado em 8/8/2012, DJe de 14/8/2012). 3. Recurso especial desprovido.

  Publicação oficial

• STJ, AgInt no REsp 2195814, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, j. 16/06/2025

  PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXCLUSÃO DO ICMS DAS BASES DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E DA COFINS. FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. TESE FIRMADA NO TEMA N. 537/STJ. ORIENTAÇÃO APLICÁVEL ÀS DEMANDAS EM QUE SE BUSCA DISCUTIR TRIBUTAÇÃO INCIDENTE SOBRE SERVIÇO PRESTADO POR CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. MULTA DO ART. 1.021, § 4º, DO CPC/2015. DESCABIMENTO. I - A orientação firmada no Tema n. 537/STJ, sobre o contribuinte de fato ter legitimidade para propor ação declaratória combinada com repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada, se aplica às demandas em que o consumidor final busca discutir a tributação incidente sobre serviço prestado por concessionária de serviço público. Precedentes. II - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. III - Agravo Interno improvido.

  Publicação oficial

• STJ, AgInt no AgInt no AREsp 2440745, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, j. 02/09/2024

  TRIBUTÁRIO. ICMS ENERGIA ELÉTRICA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. LEGITIMIDADE. CONTRIBUINTE DE FATO. REQUISITOS DO ART. 166 DO CTN. DEMONSTRAÇÃO. DESNECESSIDADE. 1. Segundo a orientação firmada em julgamento de recurso repetitivo, "diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, o último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada" (Tema 537 do STJ). Essa orientação vem sendo aplicada por esta Corte Superior em outros arestos que examinaram demandas em que o consumidor final discutia a tributação incidente sobre serviço prestado por concessionária de serviço público. 2. Mostra-se, na hipótese em que o consumidor discute o excesso na alíquota do imposto incidente sobre a energia elétrica por ele utilizada, inaplicável a condição estabelecida no art. 166 do CTN à repetição do indébito por ele pleiteada, não se tratando de caso em que o contribuinte de direito pleiteia a repetição de indébito, mas de pedido de repetição de indébito formulado pelo contribuinte de fato, consumidor da energia elétrica, legitimado para este pedido. 3. A transferência do encargo econômico e financeiro do tributo ao consumidor a que se refere o art. 166 do CTN é aquela ocorrida na operação comercial entre a distribuidora de energia e o consumidor de energia, na qual incide o imposto de circulação de mercadorias e serviços (ICMS). Não importam, para a aplicação do dispositivo legal, as operações futuras do contribuinte de fato (consumidor de energia elétrica) com terceiros não relacionadas com a aquisição de energia, as quais serão tributadas de forma própria e independente. 4. Agravo interno desprovido.

  Publicação oficial

• TJMS, Apelação / Remessa Necessária 0805733-08.2017.8.12.0001, Rel. Vitor Luis de Oliveira Guibo, 2ª Câmara Cível, DJEN 02/10/2026

  APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - DEMANDA DE POTÊNCIA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA - LEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR - TEMA 537/STJ - NÃO INCIDÊNCIA - SÚMULA 391/STJ - TEMA 63/STJ - TEMA 176/STF - RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO - SENTENÇA MANTIDA. I. CASO EM EXAME 1) Apelação interposta contra sentença que declarou a inexistência de relação jurídico-tributária quanto à incidência de ICMS sobre demanda de potência elétrica contratada e não utilizada e condenou o ente público à restituição dos valores indevidamente recolhidos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2) Discute-se a legitimidade ativa do consumidor final para pleitear a repetição do indébito e a incidência do ICMS sobre a demanda de potência contratada, mas não efetivamente utilizada. III. RAZÕES DE DECIDIR 3) O consumidor final possui legitimidade para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito visando afastar a incidência de ICMS sobre demanda contratada e não utilizada, conforme entendimento firmado no Tema 537/STJ. 4) O Tema 986/STJ não se aplica à hipótese, por tratar da inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo do ICMS, ao passo que a controvérsia dos autos refere-se à própria ocorrência do fato gerador. 5) O ICMS sobre energia elétrica incide apenas sobre a demanda de potência efetivamente utilizada, sendo indevida a tributação da potência meramente disponibilizada, nos termos da Súmula 391/STJ, do Tema 63/STJ e do Tema 176/STF. 6) A reserva de potência não configura prestação de serviço autônoma sujeita à incidência de ICMS. IV. DISPOSITIVO E TESE 1) Recurso desprovido. Sentença mantida. Tese de julgamento: 2) O consumidor final possui legitimidade ativa para pleitear a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária e a repetição de indébito referente ao ICMS incidente sobre demanda de potência elétrica contratada e não utilizada. 3) O ICMS incide apenas sobre a energia elétrica efetivamente consumida, sendo indevida a tributação da demanda de potência meramente contratada e disponibilizada

  Publicação oficial