Tema 428 do STJRepasse de PIS e COFINS na fatura de energia elétrica

Tese firmada

É legítimo o repasse às tarifas de energia elétrica do valor correspondente ao pagamento da Contribuição de Integração Social - PIS e da Contribuição para financiamento da Seguridade Social - COFINS incidente sobre o faturamento das empresas concessionárias.

Como citar: STJ, Tema 428 (Recursos Repetitivos)

Questão submetida a julgamento

Questiona a legalidade do repasse aos consumidores do PIS e COFINS nas faturas de fornecimento de energia elétrica, com a consequente devolução dos valores indevidamente cobrados.

Na prática: como os tribunais aplicam

10 acórdãos dos tribunais do país mencionam o Tema 428 na nossa base (ementas publicadas no Diário de Justiça Eletrônico Nacional e no STJ). Os mais recentes:

• TRF4, Apelação Cível 5024284-97.2022.4.04.7200, Rel. Ana Cristina Ferro Blasi, 11ª Turma, j. 28/04/2026, DJEN 29/04/2026

  DIREITO ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. OMISSÃO. PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. I. CASO EM EXAME: 1. Embargos de declaração opostos por Librelato S.A. e CELESC contra acórdão que, em mandado de segurança, reconheceu a legitimidade ativa da impetrante, mas denegou a segurança no mérito, em ação que visava a devolução de ICMS na base de cálculo de PIS/COFINS em faturas de energia elétrica. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: 2. Há duas questões em discussão: (i) a existência de omissão no acórdão embargado quanto à aplicação analógica dos Temas 293 e 428 do STJ; e (ii) a existência de omissão no acórdão embargado quanto à tese de ausência de interesse de agir da impetrante, suscitada em contestação, em face da Lei nº 14.385/2022. III. RAZÕES DE DECIDIR: 3. Não há omissão no acórdão embargado quanto à aplicação analógica dos Temas 293 e 428 do STJ, pois o julgado já se manifestou sobre o Tema 428 do STJ, que trata da legitimidade ativa do consumidor final para pleitear a devolução de valores de PIS/COFINS com ICMS indevidamente incluído na base de cálculo. O julgador não está obrigado a se manifestar sobre todas as teses ou dispositivos invocados, bastando que os fundamentos utilizados sejam suficientes para embasar a decisão (TRF4, ApRemNec 5013687-45.2022.4.04.7208). 4. Não há omissão no acórdão embargado quanto à tese de ausência de interesse de agir da impetrante, pois a Lei nº 14.385/2022 foi utilizada como fundamento central para a denegação da segurança no mérito. A existência de procedimento legalmente previsto para a destinação integral dos valores afasta a alegação de omissão por parte das autoridades. 5. O prequestionamento de dispositivos legais e/ou constitucionais que não foram examinados expressamente no acórdão é atendido pelo art. 1.025 do CPC, que estabelece que neles consideram-se incluídos os elementos suscitados pela parte embargante, independentemente do acolhimento ou não dos embargos de declaração. IV

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• TJRJ, Apelação / Remessa Necessária 0004140-78.2017.8.19.0066, Rel. Claudia Pires dos Santos Ferreira, 3ª CÂMARA, DJEN 13/04/2026

  APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ESTADO DO RIO DE JANEIRO. COBRANÇA DE ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO COM ACRÉSCIMO DE TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO, TUST E, TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO, TUSD, QUE CONTEMPLA TAMBÉM O ENCARGO DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO, EUSD. INDEFERIMENTO DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA, DETERMINANDO QUE O ESTADO RÉU SE ABSTENHA DE EXIGIR O ICMS SOBRE A TUST, TUSD, PIS E COFINS, BEM COMO, RESTITUA EM DOBRO AO AUTOR OS VALORES COBRADOS INDEVIDAMENTE, REFERENTES AO ICMS SOBRE AS TARIFAS DE USO E ENCARGOS DE CONEXÃO. IRRESIGNAÇÃO DO ESTADO RÉU. LEGALIDADE DA COBRANÇA DO ICMS COM BASE DE CÁLCULO MAJORADA PELA TUST, TUSD E ENCARGOS DE CONEXÃO. APLICAÇÃO DA TESE FIRMADA NO TEMA REPETITIVO Nº 986 DO STJ, QUE DECLAROU A LEGALIDADE DA COBRANÇA DESDE QUE LANÇADA COMO ENCARGO AO CONSUMIDOR FINAL. CASO CONCRETO QUE NÃO SE AMOLDA EM QUALQUER DAS HIPÓTESES DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. PRECEDENTES DO TJRJ. DEMANDA QUE VERSA SOBRE A INCLUSÃO DE PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS E NÃO O CONTRÁRIO, AFASTANDO A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. TEMA REPETITIVO N° 1.223 DO STJ, QUE PERMITIU A INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS, NAS HIPÓTESES EM QUE A BASE DE CÁLCULO É O VALOR DA OPERAÇÃO, POR CONFIGURAR REPASSE ECONÔMICO. TEMA REPETITIVO 428 DO STJ, QUE RECONHECE SER LEGÍTIMO O REPASSE ÀS TARIFAS DE ENERGIA ELÉTRICA DO VALOR CORRESPONDENTE A PIS E COFINS PELAS EMPRESAS CONCESSIONÁRIAS. INCLUSÃO DE PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS, CONFORME EFETUADO PELA CONCESSIONÁRIA. RECURSO, AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO

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• TJRS, Recurso Inominado Cível 5000465-21.2023.8.21.0142, Rel. Daniel Henrique Dummer, 2ª Turma Recursal, j. 19/12/2025, DJEN 21/01/2026

  SEGUNDA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA. RECURSO INOMINADO. ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. INCLUSÃO DA TUST/TUSD E DE PIS/COFINS NA BASE DE CÁLCULO. TEMA 986/STJ E TEMA 1.223/STJ. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Recurso Inominado interposto por consumidora visando afastar da base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica os encargos de TUST/TUSD, bem como os valores relativos ao PIS/PASEP e à COFINS. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se as tarifas TUST/TUSD podem ser incluídas na base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida; e (ii) estabelecer se os valores relativos ao PIS/PASEP e à COFINS podem integrar a base de cálculo do ICMS. III. RAZÕES DE DECIDIR O Superior Tribunal de Justiça estabelece, no REsp 1.163.020 (Tema 986), que a TUST e a TUSD integram a base de cálculo do ICMS quando lançadas na fatura como encargos suportados diretamente pelo consumidor final, pois representam etapas indissociáveis do fornecimento de energia elétrica. A modulação dos efeitos definida no Tema 986/STJ restringe o afastamento da TUST/TUSD da base de cálculo do ICMS apenas aos consumidores beneficiados por tutelas provisórias vigentes até 27/3/2017, hipótese que não abrange a autora, que ajuizou a demanda após essa data e não obteve tutela. A jurisprudência do STJ afirma que a base de cálculo do ICMS corresponde ao valor da operação, abrangendo todos os encargos necessários para o fornecimento da energia elétrica (REsp 1.346.749/MG). O repasse econômico do PIS/COFINS ao consumidor é legítimo, conforme definido no Tema 428/STJ, integrando tais valores o “valor da operação”. O Tema 1.223/STJ fixa que a inclusão de PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS atende ao princípio da legalidade quando a base é o valor da operação, por configurarem repasse econômico. Diante da inexistência de hipótese de modulação favorável e diante da orientação vinculante dos Temas 986 e 1.223 do STJ, mantém-se a inclusão de TUST/TUSD e PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento : A TUST e a TUSD integram a base de cálculo do ICMS quando cobradas como encargos suportados diretamente pelo consumidor final, conforme definido no Tema 986/STJ. A modulação dos efeitos do Tema 986/STJ não beneficia demandas ajuizadas após 27/3/2017 sem tutela provisória vigente. O PIS e a COFINS integram o valor da operação e, portanto, a base de cálculo do ICMS, nos termos do Tema 1.223/STJ. Dispositivos relevantes citados : CPC, arts. 926 e 927; LC 87/1996, art. 13, I, “a”; Lei 9.099/1995, art. 55. Jurisprudência relevante citada : STJ, REsp 1.163.020 (Tema 986); STJ, REsp 1.346.749/MG; STJ, Tema 428; STJ, Tema 1.223

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• TJBA, Apelação Cível 8002493-02.2021.8.05.0052, Rel. Rosita Falcão de Almeida Maia, Terceira Câmara Cível, DJEN 25/11/2025

  DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS INCIDENTES NAS FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA. CONSUMIDOR FINAL. CONTRIBUINTE DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação Cível interposta por consumidora de energia elétrica contra sentença que extinguiu o feito, sem resolução de mérito, ao reconhecer sua ilegitimidade ativa para pleitear, em nome próprio, a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS incidentes sobre a fatura de energia elétrica e a consequente restituição dos valores supostamente pagos indevidamente. A Apelante alega possuir legitimidade como contribuinte de fato e invoca a Lei Complementar nº 194/2022 e o Tema 537 do STJ. O Juízo de primeiro grau indeferiu o pedido com base na ausência de relação jurídico-tributária entre a consumidora e a Fazenda Pública. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a consumidora final de energia elétrica possui legitimidade ativa para propor ação visando à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS incidentes na fatura de energia elétrica; e (ii) estabelecer se a existência de repercussão econômica desses tributos ou a vigência da LC nº 194/2022 afeta a legitimidade para postular a restituição de valores pagos. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O beneficiário da gratuidade de justiça está dispensado do preparo recursal, razão pela qual não se configura a alegada deserção. 4. A legitimidade ativa para discutir a incidência do PIS e da COFINS sobre a fatura de energia elétrica é da concessionária, na condição de contribuinte de direito, não do consumidor final, que apenas suporta o ônus econômico dos tributos. 5. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema Repetitivo 428 (REsp 1.185.070/RS), reconhece a legitimidade do repasse do PIS e da COFINS às tarifas de energia elétrica, sem que isso implique na formação de relação jurídico-tributária entre o consumidor e a Fazenda Pública. 6. O repasse dos tributos não configura substituição tributária ou transferência de responsabilidade, mas mero custo repassado ao consumidor, conforme delineado pelo STJ nos Temas 428 e 293, não se aplicando o art. 166 do CTN. 7. A tese firmada no Tema 537/STJ, que reconhece a legitimidade do consumidor para discutir a incidência do ICMS sobre a demanda contratada não utilizada, não se aplica ao caso, por tratar de tributo indireto distinto e situação fática diversa. 8. A LC nº 194/2022, ainda que objeto de controvérsia constitucional, não afasta a exigência de legitimidade ativa ad causam, que pressupõe relação jurídico-tributária direta com o ente tributante. 9. A ausência de legitimidade ativa configura pressuposto processual negativo, autorizando a extinção do feito sem julgamento do mérito, conforme o art. 485, VI, do CPC. IV. DISPOSITIVO E TESE 10. Recurso conhecido e desprovido. Tese de julgamento: 1. O consumidor final de energia elétrica não possui legitimidade ativa para propor ação visando à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS incidentes sobre a fatura, por não integrar a relação jurídico-tributária com o fisco. 2. A mera repercussão econômica do tributo ao consumidor não o torna contribuinte ou substituto tributário, nem lhe confere legitimidade para pleitear repetição de indébito. 3. A aplicação do Tema 537 do STJ restringe-se à discussão sobre o ICMS incidente na demanda contratada e não utilizada, não se estendendo ao PIS e à COFINS. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XXXV; CTN, art. 166; CPC, art. 485, VI. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.185.070/RS (Tema 428), Rel. Min. Herman Benjamin, j. 10.11.2010; STJ, REsp 976.836/RS (Tema 293), Rel. Min. Eliana Calmon, j. 23.03.2011; STJ, REsp 1.299.303/SC (Tema 537), Rel. Min. Herman Benjamin, j. 10.10.2012; STJ, AgInt no REsp 2.059.890/RS, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, j. 29.04.2024; TRF1, AMS 1005979-76.2019.4.01.3400, Rel. Juiz Federal Wagner Mota, j. 05.10.2023; TRF4, AC 5008934-40.2020.4.04.7200, Rel. Des. Alexandre Rossato, j. 27.09.2023

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• TJPB, Recurso Inominado Cível 0840212-86.2019.8.15.2001, 1ª Turma Recursal, DJEN 19/11/2025

  RECURSO INOMINADO DA PARTE AUTORA. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRELIMINAR DE SENTENÇA CITRA PETITA. AUSÊNCIA DE ANÁLISE DE TODOS OS PEDIDOS PELO JUIZ A QUO. NULIDADE PARCIAL TÃO SOMENTE QUANTO À MATÉRIA NÃO APRECIADA. ACOLHIMENTO. CAUSA MADURA. JULGAMENTO IMEDIATO DO MÉRITO. SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. RECONHECIMENTO DA LEGALIDADE DA INCLUSÃO DA TUSD E TUST PELO RECORRENTE. PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. LEGITIMIDADE RECONHECIDA PELOS TEMAS 428 E 1223 DO STJ. PRECEDENTES DO TJPB. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Vistos etc. Dispensado o relatório, conforme determina o art. 46 da Lei 9.099/95 e enunciado 92 do FONAJE. VOTO Inicialmente abordo a preliminar de sentença citra petita. Colhe-se dos autos que o Juízo de origem não apreciou os pedidos referente à exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS. Configura-se decisão citra petita ou infra petita quando o julgador deixa de apreciar parte dos pedidos, causas de pedir ou alegações defensivas, bem como quando não se pronuncia sobre todos os sujeitos processuais envolvidos. A propósito: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. AUSÊNCIA DE ANÁLISE DE TODOS OS PLEITOS PELO JUÍZO A QUO. SENTENÇA CITRA-PETITA. NULIDADE ABSOLUTA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. APELO PREJUDICADO. – É nula a sentença citra petita que não analisa todas as questões postas em juízo pelas partes, aqui considerando-se os pedidos formulados na peça inicial bem como os fatos modificativos alegados pelo demandado. (0802731-32.2014.8.15.0751, Rel. Desa. Maria das Graças Morais Guedes, APELAÇÃO CÍVEL, 3ª Câmara Cível, juntado em 06/02/2019). Diante de todo o acima exposto, declaro, de ofício, a nulidade parcial da sentença no que concerne ao pedido não analisado; lado outro, reconheço a aplicabilidade da teoria da causa madura (art. 1.013, § 3º, II, do CPC), para, de pronto, corrigir o vício e analisar o pedido. Assim, ACOLHO a preliminar de sentença citra petita, e aplico a teoria da causa madura, passando ao julgamento imediato do mérito. No mérito, o recorrente reconhece a legalidade da inclusão da TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS, restringindo sua irresignação quanto a outros tributos, quais sejam, PIS e COFINS. Assevere-se que, conforme assentado no Tema nº 428 do Superior Tribunal de Justiça, “É legítimo o repasse às tarifas de energia elétrica do valor correspondente ao pagamento da Contribuição de Integração Social - PIS e da Contribuição para financiamento da Seguridade Social - COFINS incidente sobre o faturamento das empresas concessionárias.” Ademais, é possível a inclusão desses encargos tributários na base de cálculo do ICMS, nos casos em que o valor total da operação serve de base para a incidência do tributo, conforme esclarece o STJ no Tema de Repercussão Geral nº 1223: Tema nº 1223/STJ - “A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico.” Tendo em vista a complexa dinâmica de incidência do ICMS no serviço de fornecimento de energia elétrica, uma vez que o fato gerador, essencialmente, diz respeito a entrada e saída (circulação) de bens entre estabelecimentos comerciais e destinatários finais, a jurisprudência é clara quanto à legitimidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, pois compõem o valor integral da operação. Nesse sentido, observem-se os seguintes arestos do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba: “No tocante ao PIS e à COFINS, o STJ, no Tema 1223, firmou tese no sentido de que sua inclusão na base de cálculo do ICMS é legítima quando houver repasse econômico ao consumidor, o que ocorre na hipótese de fornecimento de energia elétrica. Os encargos setoriais integram o preço final da energia elétrica e, por comporem o valor da operação, estão legitimamente incluídos na base de cálculo do ICMS, conforme art. 13, I e § 1º, II, "a", da LC nº 87/96.” (0865167-84.2019.8.15.2001, Rel. Gabinete 19 - Des. Aluizio Bezerra Filho, APELAÇÃO CÍVEL, 2ª Câmara Cível, juntado em 21/05/2025) “4. Apesar da omissão identificada, a jurisprudência pacificada do STJ afasta a tese de ilicitude na inclusão de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, nos termos dos Temas 428 e 1223 dos recursos repetitivos, por configurarem repasse legítimo e integrante do valor da operação.” (0839481-90.2019.8.15.2001, Rel. , , , juntado em 28/07/2025) Diante do exposto, CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, tão somente para acolher a preliminar de julgamento citra petita, declarando a nulidade parcial da sentença, e, aplicando a Teoria da Causa Madura, julgar improcedentes os pedidos. Sem condenação em custas processuais e honorários de sucumbência. É como voto. João Pessoa/PB, sessão virtual realizada entre Paulo Roberto Régis de Oliveira Lima Juiz Relator

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