Tema 261 do STJCobrança de diferencial de alíquota de ICMS na construção civil

Tese firmada

As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.

Como citar: STJ, Tema 261 (Recursos Repetitivos)

Questão submetida a julgamento

Questiona-se a cobrança de diferencial de alíquota de ICMS sobre operações interestaduais, realizadas por empresa de construção civil, na aquisição de material a ser empregado na obra que executa.

Na prática: como os tribunais aplicam

22 acórdãos dos tribunais do país mencionam o Tema 261 na nossa base (ementas publicadas no Diário de Justiça Eletrônico Nacional e no STJ). Os mais recentes:

• TJPA, Agravo de Instrumento 0811396-66.2026.8.14.0000, Rel. Relatório A Excelentíssima Senhora Des, 1ª Turma de Direito Público, j. 14/09/2026, DJEN 23/09/2026

  DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EFEITO SUSPENSIVO. ART. 919, § 1º, DO CPC. ICMS-DIFAL. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. TEMA REPETITIVO Nº 261 E SÚMULA Nº 432, AMBOS DO STJ. ALEGADA NULIDADE POR VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO. DOCUMENTO PREEXISTENTE À INTERPOSIÇÃO DO RECURSO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO CONCRETO. CONTRADITÓRIO DIFERIDO EXERCIDO NA VIA DO PRÓPRIO AGRAVO INTERNO. PROBABILIDADE DO DIREITO CONFIGURADA. GARANTIA SUFICIENTE. PERIGO DE DANO CARACTERIZADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Agravo Interno interposto pelo Estado do Pará contra decisão monocrática que negou provimento ao Agravo de Instrumento por ele manejado, mantendo a decisão interlocutória de origem que atribuiu efeito suspensivo aos Embargos à Execução Fiscal opostos pelo Consórcio Comgev, com a consequente suspensão da execução de crédito de ICMS-DIFAL lançado sobre aquisições interestaduais de mercadorias empregadas em obra de montagem eletromecânica. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há quatro questões em discussão: (i) saber se a decisão agravada é nula por ter se fundado, sem prévia intimação do Estado, em comprovante de depósito judicial complementar juntado pela parte agravada apenas em contrarrazões; (ii) verificar se está presente a probabilidade do direito exigida pelo art. 919, § 1º, do CPC, à luz do Tema Repetitivo nº 261 e da Súmula nº 432, ambos do Superior Tribunal de Justiça; (iii) apurar se a garantia do juízo, constituída por dois depósitos judiciais, é suficiente para os fins do referido dispositivo; (iv) definir se subsiste o perigo de dano apto a justificar a suspensão da execução fiscal. III. RAZÕES DE DECIDIR O documento utilizado como fundamento da decisão agravada — comprovante de depósito judicial complementar — foi produzido e informado nos autos da execução fiscal meses antes da própria interposição do agravo de instrumento pelo Estado, não constituindo fato novo apto a ensejar decisão-surpresa; ainda que se cogitasse de contraditório diferido, este foi plenamente exercido na via do próprio agravo interno, sem prejuízo concreto demonstrável, à luz do princípio pas de nullité sans grief (art. 282, § 1º, do CPC). A probabilidade do direito do embargante está amparada em precedente qualificado do Superior Tribunal de Justiça (Tema Repetitivo nº 261 e Súmula nº 432), aplicável à atividade de construção civil comprovadamente exercida pelo agravado, não sendo a inscrição estadual, a emissão voluntária de notas fiscais ou o recolhimento parcial de tributo circunstâncias aptas a afastar, por si sós e em cognição sumária, a plausibilidade da tese jurídica deduzida nos embargos. A garantia do juízo, embora deva ser objeto de atualização periódica, mostra-se suficiente quanto ao valor indicado pela própria Fazenda Estadual, sem prejuízo do prosseguimento da execução quanto a eventual saldo remanescente, na forma do art. 919, § 3º, do CPC. O perigo de dano não se limita à possibilidade de conversão do depósito em renda — providência juridicamente obstada, antes do trânsito em julgado, pelo art. 32, § 2º, da Lei nº 6.830/1980 —, mas alcança o risco de prosseguimento de atos executivos gravosos ao contribuinte enquanto pendente controvérsia jurídica amparada em precedente vinculante. IV. DISPOSITIVO E TESE Agravo interno conhecido e desprovido. Tese de julgamento: "1. Documento informado nos autos da execução fiscal antes da interposição do agravo de instrumento não constitui fato novo apto a ensejar decisão-surpresa, ainda que formalmente juntado apenas em contrarrazões; eventual contraditório diferido resta sanado pelo exercício amplo da impugnação na via do próprio agravo interno. 2. A probabilidade do direito de empresa de construção civil que impugna a exigência de ICMS-DIFAL sobre aquisição de insumos está amparada no Tema Repetitivo nº 261 e na Súmula nº 432, ambos do STJ, entendimentos que permanecem aplicáveis mesmo após a Emenda Constitucional nº 87/2015. 3. A garantia da execução fiscal correspondente ao valor indicado pela própria Fazenda Pública satisfaz o requisito do art. 919, § 1º, do CPC, sem prejuízo de atualização periódica e do prosseguimento da execução quanto a saldo remanescente, nos termos do art. 919, § 3º, do CPC. 4. O perigo de dano apto a justificar o efeito suspensivo aos embargos à execução fiscal não se limita à possibilidade de levantamento do depósito judicial, alcançando também o risco de atos executivos gravosos durante a pendência de controvérsia jurídica amparada em precedente vinculante." Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 10, 282, § 1º, 435, parágrafo único, 437, § 1º, 831, 919, §§ 1º e 3º, 933, 995, parágrafo único, e 1.021, §§ 1º, 3º e 4º; CTN, arts. 148 e 204; Lei nº 6.830/1980, arts. 3º e 32, § 2º; CF/1988, art. 155, § 2º, VII e VIII, com redação dada pela EC nº 87/2015. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula nº 432; STJ, Tema Repetitivo nº 261; STJ, REsp nº 2.192.221/AP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 9/6/2026, DJEN de 16/6/2026; STJ, AgInt no AREsp nº 2.075.891/MS, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023; TJDFT, Acórdão nº 2010779, Processo nº 0703542-42.2025.8.07.0000, Rel. Desembargadora Fátima Rafael, 3ª Turma Cível, julgado em 12/6/2025, DJe de 3/7/2025; TJPA, Agravo Interno nº [...]-39.2024.8.14.0000, Rel. Desembargadora Rosileide Maria da Costa Cunha, 1ª Turma de Direito Público

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• TJMT, Apelação Cível 1017024-04.2024.8.11.0001, Terceira Câmara de Direito Público, j. 18/08/2026, DJEN 21/09/2026

  DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. FUNDO PARTILHADO DE INVESTIMENTO SOCIAL – FUPIS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. AQUISIÇÃO INTERESTADUAL DE MATERIAIS EMPREGADOS COMO INSUMOS NAS OBRAS. ICMS-DIFAL. NÃO INCIDÊNCIA. ADESÃO FACULTATIVA AO FUPIS. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. INSCRIÇÃO CADASTRAL INSUFICIENTE PARA CARACTERIZAR A CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTE. SÚMULA N. 432 E TEMA N. 261 DO STJ. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 87/2015. IRRETROATIVIDADE. REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso de Apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso contra sentença que, em Ação Anulatória de Débito Fiscal ajuizada por empresa de construção civil, declarou a nulidade integral de créditos relativos ao Fundo Partilhado de Investimento Social – FUPIS, referentes aos períodos de dezembro de 2012 e fevereiro, março, abril, julho e setembro de 2013, no valor atualizado de R$ 60.411,05, decorrentes de aquisições interestaduais de materiais destinados ao emprego como insumos nas obras executadas pela empresa. A sentença foi submetida, ainda, à remessa necessária. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se a sentença está sujeita à remessa necessária, diante do valor atribuído à causa; (ii) estabelecer se a adesão facultativa de empresa de construção civil ao FUPIS torna exigível a contribuição vinculada ao ICMS-DIFAL sobre aquisições interestaduais de materiais empregados como insumos nas obras, ainda que inexista fato gerador do imposto; (iii) determinar se a inscrição cadastral ou a adesão ao FUPIS atribui, por si só, à construtora a condição de contribuinte do ICMS; e (iv) verificar se a sistemática instituída pela Emenda Constitucional n. 87/2015 pode fundamentar créditos decorrentes de fatos geradores ocorridos nos anos de 2012 e 2013. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O art. 496, § 3º, II, do CPC dispensa a remessa necessária quando a condenação ou o proveito econômico obtido contra o Estado é inferior a 500 salários-mínimos, circunstância configurada diante do valor da causa de R$ 60.411,05. 4. A obrigação tributária principal nasce da ocorrência do fato gerador previsto em lei, de modo que a adesão a regime fiscal facultativo pode disciplinar o cumprimento de obrigação juridicamente existente, mas não cria tributo nem transforma em contribuinte quem não realiza o respectivo fato gerador. 5. O Decreto Estadual n. 4.314/2004 vincula materialmente o FUPIS ao ICMS-DIFAL, pois estabelece contribuição correspondente a 3% sobre a base de cálculo utilizada para o destaque do ICMS devido ao Estado de origem, em substituição ao imposto relativo ao diferencial de alíquotas, e autoriza, na falta de recolhimento, os ajustes necessários ao lançamento da omissão como ICMS devido. 6. A vinculação entre o FUPIS e o ICMS-DIFAL impede que a adesão facultativa ao fundo constitua fundamento autônomo para a cobrança quando a operação tomada como referência não se sujeita ao diferencial de alíquotas, sob pena de atribuir à manifestação de vontade do particular força criadora de obrigação tributária em desconformidade com os arts. 3º, 97 e 114 do CTN e 150, I, da CRFB. 7. As empresas de construção civil que executam obras por administração, empreitada ou subempreitada e empregam materiais adquiridos de terceiros na prestação desenvolvem atividade sujeita ao ISSQN, e o art. 1º, § 2º, da LC n. 116/2003, em conjunto com o subitem 7.02 de sua lista anexa, ressalva da não incidência do ICMS apenas as mercadorias produzidas pelo próprio prestador fora do local da prestação. 8. O art. 757, II, do RICMS/MT afasta a incidência do ICMS sobre material adquirido de terceiros por empreiteiro ou subempreiteiro para aplicação na obra, enquanto as hipóteses do art. 758 alcançam situações específicas que não se confundem automaticamente com materiais consumidos ou incorporados na execução da obra. 9. Incumbe ao Estado, para preservar os lançamentos, individualizar as operações e demonstrar que os bens adquiridos se enquadram em hipótese de incidência do art. 758 do RICMS/MT, não bastando a mera transcrição normativa desacompanhada da identificação das mercadorias, de sua destinação e dos fatos geradores correspondentes aos DARs questionados. 10. A Súmula n. 432 e o Tema n. 261 do STJ, firmado no REsp n. 1.135.489/AL, afastam a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS das empresas de construção civil que adquirem, em outros Estados, materiais empregados como insumos nas obras que executam. 11. A qualificação formal dos lançamentos sob a rubrica FUPIS não modifica a base material da exigência, pois a inexistência de obrigação relativa ao ICMS-DIFAL nas aquisições interestaduais de insumos compromete o pressuposto jurídico da contribuição que o substitui. 12. O Convênio ICMS n. 137/2002 considera, em regra, as empresas de construção civil destinatárias como consumidoras finais não contribuintes e condiciona o tratamento excepcional à apresentação ao remetente de documento expedido pelo Fisco que ateste a condição de contribuinte. 13. O art. 16, § 5º, da Lei Estadual n. 7.098/1998 e o art. 22, § 5º, do RICMS/MT estabelecem que a empresa dedicada exclusivamente à construção civil não é considerada contribuinte do ICMS apenas por estar inscrita no cadastro estadual, ressalvada declaração expressa em sentido contrário. 14. A adesão ao FUPIS e a inscrição no Cadastro de Contribuintes constituem, respectivamente, opção por regime fiscal e instrumento de controle administrativo, mas não alteram isoladamente a natureza da atividade econômica nem transformam a aquisição de insumos destinados às obras em circulação mercantil sujeita ao ICMS-DIFAL. 15. O eventual descumprimento de obrigação de informar ao fornecedor a condição de não contribuinte pode ensejar penalidade específica, se regularmente apurada, mas não autoriza criar obrigação tributária principal inexistente nem converter materiais destinados à construção em bens de uso, consumo ou ativo imobilizado. 16. A Emenda Constitucional n. 87/2015 produz efeitos prospectivos e não disciplina fatos geradores ocorridos em 2012 e 2013, pois a legislação tributária não retroage para alcançar fatos pretéritos fora das hipóteses taxativas previstas no art. 106 do CTN. 17. A orientação firmada pela Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo do TJMT em controvérsia substancialmente idêntica reconhece que a adesão voluntária de empresa de construção civil ao FUPIS não cria obrigação tributária autônoma nem torna exigível contribuição vinculada ao ICMS-DIFAL quando os bens adquiridos interestadualmente são empregados como insumos nas obras. 18. A diferença entre a via da execução fiscal examinada no precedente da Câmara e a presente ação anulatória não altera a solução jurídica, pois ambas discutem a existência da relação jurídico-tributária que constitui pressuposto material da exigibilidade do crédito. 19. […]

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• TRF5, Apelação Cível 0058783-61.2025.4.05.8300, 2ª Turma, DJEN 21/09/2026

  TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PIS E COFINS. REGIME CUMULATIVO. ICMS E ICMS-ST INCIDENTES NA AQUISIÇÃO DE MATERIAIS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. CONSUMIDORA FINAL. TEMA 261/STJ. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.125/STJ. ALEGADA CONFUSÃO ENTRE AN DEBEATUR E QUANTUM DEBEATUR. INEXISTÊNCIA. TEMA 118/STJ. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. FUNDAMENTO AUTÔNOMO NÃO IMPUGNADO. ALEGADA OMISSÃO QUANTO À NATUREZA DOS VALORES CONTROVERTIDOS E À DINÂMICA CONTRATUAL. INEXISTÊNCIA. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO MÉRITO. IMPROVIMENTO. 1. Nos termos do art. 1.022 do CPC, os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material. 2. Inexistência de contradição quanto à distinção entre an debeatur e quantum debeatur. O acórdão embargado estabeleceu expressamente que a dispensa da prova do quantum debeatur, na hipótese da alínea "a" do Tema 118/STJ, não dispensa a prova do an debeatur, consistente na comprovação cabal de que a impetrante ocupa a posição de credora tributária, não satisfeita no caso concreto ante a ausência de notas fiscais reais de aquisição. 3. Inexistência de omissão quanto à natureza dos valores de ICMS e ICMS-ST. O acórdão embargado assentou expressamente que tais valores constituem custo de aquisição definitivamente incorporado ao patrimônio das embargantes, indistinguível de qualquer outro custo operacional, o que resolve, por implicação necessária, a controvérsia sobre sua caracterização como receita própria. 4. Inexistência de omissão quanto à condição das embargantes como prestadoras de serviços sujeitas ao ISS e à dinâmica dos contratos de administração, empreitada e subempreitada. O acórdão embargado examinou especificamente essa circunstância, assentando que os materiais adquiridos são incorporados à obra e entregues ao tomador por acessão, como bem imóvel, e não como mercadoria em circulação, do que decorre a inexistência de fato gerador presumido apto a atrair a aplicação analógica dos Temas 69/STF e 1.125/STJ. 5. Inexistência de omissão pelo simples fato de o Colegiado não ter acolhido as teses sustentadas pela embargante. O que se verifica é a pretensão de rediscutir o mérito da causa, com atribuição de efeitos infringentes, finalidade para a qual os aclaratórios não se prestam. 6. Mesmo nos casos em que os embargos declaratórios objetivem o prequestionamento, é indispensável a demonstração de não ter sido emitido juízo explícito acerca da matéria ou da tese jurídica que, a esse título, se pretenda ver discutida, o que não ocorreu no caso concreto. 7. Advertida a parte embargante de que, caso sejam opostos novos embargos de declaração, configurar-se-á o seu caráter protelatório, ensejando, assim, a aplicação da multa prevista no art. 1.026, §2º, do CPC. 8. Embargos de declaração cujo provimento é negado

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• TJPI, Apelação Cível 0807087-61.2023.8.18.0140, 2ª Câmara de Direito Público, DJEN 24/08/2026

  DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE. AQUISIÇÃO DE BENS PARA USO, CONSUMO OU ATIVO IMOBILIZADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. PRELIMINARES AFASTADAS. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.093 DO STF. EXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL E LEGAL PRÉVIO À LC Nº 190/2022. COBRANÇA LEGÍTIMA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação cível interposta em mandado de segurança impetrado contra ato do Superintendente da Receita da Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí, no qual as impetrantes objetivam afastar a cobrança do ICMS-DIFAL incidente sobre aquisições interestaduais de mercadorias destinadas ao uso, consumo ou ativo imobilizado, na condição de consumidoras finais contribuintes do imposto, bem como obter a compensação dos valores recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se o mandado de segurança é via adequada e se há prova pré-constituída suficiente para o exame do pedido; e (ii) estabelecer se a cobrança do ICMS-DIFAL, nas operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte, depende da edição da Lei Complementar nº 190/2022, com observância do princípio da anterioridade anual. III. RAZÕES DE DECIDIR O mandado de segurança é via adequada quando há ato concreto ou iminente de autoridade administrativa que afete direito líquido e certo do contribuinte, ainda que o fundamento seja a inconstitucionalidade da norma, não configurando ataque à lei em tese, o que afasta a incidência da Súmula 266 do STF. A natureza declaratória do pedido autoriza a análise da situação jurídica preexistente, sendo suficiente, para fins de prova pré-constituída, a demonstração da condição de contribuinte e da sujeição à exação impugnada, nos termos da Súmula 213 do STJ. A Constituição Federal, em sua redação original do art. 155, § 2º, VII e VIII, já autorizava a cobrança do diferencial de alíquotas nas operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do ICMS, atribuindo ao Estado de destino o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual. A Emenda Constitucional nº 87/2015 não criou nova hipótese de incidência do ICMS-DIFAL para contribuintes, limitando-se a estender a sistemática também às operações destinadas a consumidores finais não contribuintes. A Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) já previa a incidência do ICMS-DIFAL e a respectiva base de cálculo nas operações interestaduais com consumidor final contribuinte, inexistindo vácuo legislativo a ser suprido pela LC nº 190/2022. O Tema 1.093 do STF e a LC nº 190/2022 restringem-se às operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, sendo inaplicáveis às aquisições realizadas por contribuintes para uso, consumo ou ativo imobilizado. A jurisprudência do STF e dos tribunais estaduais reconhece a legitimidade da cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte, afastando a alegação de violação ao fluxo de positivação tributária. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento: O mandado de segurança é cabível para impugnar ato administrativo concreto de cobrança tributária, ainda que o fundamento seja a inconstitucionalidade da norma aplicada. A cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte encontra amparo direto na Constituição Federal e na Lei Complementar nº 87/1996. O Tema 1.093 do STF e a Lei Complementar nº 190/2022 não se aplicam às operações interestaduais com consumidor final contribuinte do ICMS. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 146, I e III, a e b; 150, III, b; 155, § 2º, VII e VIII; LC nº 87/1996, arts. 6º, § 1º, e 13, § 1º, I; LC nº 190/2022, art. 3º; CPC, arts. 141, 492 e 1.013, § 3º, II; CTN, art. 166. Jurisprudência relevante citada: STF, ADI nº 5.469, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 24.02.2021; STF, RE nº 1.287.019, Tema 1.093 da Repercussão Geral; STF, ADIs nºs 7.066, 7.070 e 7.078, j. nov. 2023; STJ, AgInt no RMS nº 73.573/AM, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, j. 24.02.2025; STJ, AgInt no AREsp nº 2.440.341/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 13.05.2024; STJ, Tema Repetitivo 261, REsp nº 1.135.489/AL; Súmulas 213 e 432 do STJ; TJRN, Apelação Cível nº 0884896-74.2022.8.20.5001, Rel. Des. Eduardo Bezerra de Medeiros Pinheiro, j. 18.04.2024

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• TJMT, Apelação Cível 1008971-74.2025.8.11.0041, Terceira Câmara de Direito Público, j. 11/11/2025, DJEN 21/08/2026

  DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. FUNDO PARTILHADO DE INVESTIMENTO SOCIAL – FUPIS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. ADESÃO FACULTATIVA. AQUISIÇÃO INTERESTADUAL DE INSUMOS. VINCULAÇÃO AO ICMS-DIFAL. INEXIGIBILIDADE. PRESUNÇÃO RELATIVA DE CERTEZA E LIQUIDEZ DA CDA. MATÉRIA EMINENTEMENTE JURÍDICA. RESERVA DE PLENÁRIO. INAPLICABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso de Apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso contra sentença que, em Execução Fiscal ajuizada em desfavor de Dinamo Construtora Ltda. – em Recuperação Judicial para cobrança de R$ 426.957,36, acolheu Exceção de Pré-Executividade, declarou inexigível o crédito inscrito na CDA n. 2024513369, referente à falta de recolhimento do Fundo Partilhado de Investimento Social – FUPIS, extinguiu a execução e condenou o Exequente ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 8% sobre o valor da causa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se a adesão voluntária de empresa de construção civil ao FUPIS, acompanhada da fruição dos benefícios fiscais correspondentes, torna exigível a contribuição vinculada ao ICMS-DIFAL incidente sobre aquisições interestaduais de insumos; (ii) estabelecer se a Súmula n. 432 e o Tema n. 261 do STJ incidem sobre a cobrança do FUPIS; (iii) determinar se a presunção de certeza e liquidez da CDA impede o reconhecimento de sua inexigibilidade em Exceção de Pré-Executividade; e (iv) verificar se o reconhecimento da inexigibilidade do crédito implica declaração de inconstitucionalidade da legislação do FUPIS sujeita à cláusula de reserva de plenário. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O Decreto Estadual n. 4.314/2004 faculta às empresas de construção civil a adesão ao FUPIS e vincula o valor devido no regime ao diferencial de alíquota do ICMS incidente sobre as operações interestaduais abrangidas, evidenciando a conexão material entre o fundo e o ICMS-DIFAL. 4. A adesão voluntária a regime fiscal facultativo não cria, por manifestação de vontade do contribuinte, obrigação tributária desvinculada da lei e da ocorrência do respectivo fato gerador. 5. A Súmula n. 432 do STJ e o Tema n. 261, julgado no REsp n. 1.135.489/AL, afastam a exigência do ICMS sobre mercadorias adquiridas em operações interestaduais por empresas de construção civil para emprego como insumos em suas obras. 6. A adesão ao FUPIS não altera a natureza jurídica da atividade exercida pela empresa de construção civil nem a transforma em contribuinte do ICMS-DIFAL relativamente às aquisições interestaduais de insumos destinados à execução de suas obras. 7. A inexistência de obrigação relativa ao ICMS-DIFAL nas operações que servem de referência ao regime impede que a simples adesão ao FUPIS confira suporte jurídico à cobrança executiva da contribuição, ainda que o contribuinte tenha usufruído dos benefícios correspondentes. 8. O artigo 4º do Decreto Estadual n. 4.314/2004, ao prever que a falta de recolhimento no regime autoriza os ajustes necessários ao lançamento da omissão como ICMS devido, reforça a vinculação entre o FUPIS e o imposto que lhe serve de referência. 9. A jurisprudência da Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo do Tribunal de Justiça de Mato Grosso reconhece que a contribuição ao FUPIS é inexigível de empresa de construção civil relativamente às aquisições interestaduais de insumos, pois a adesão facultativa ao fundo não torna exigível o ICMS-DIFAL afastado pelo regime jurídico aplicável à atividade. 10. A presunção de certeza e liquidez da CDA prevista no artigo 204 do CTN e no artigo 3º da Lei n. 6.830/1980 possui natureza relativa e cede quando a própria relação jurídico-tributária não oferece suporte à exigibilidade do crédito inscrito. 11. A Exceção de Pré-Executividade é adequada para o exame da controvérsia porque a matéria é eminentemente jurídica e pode ser solucionada com base na legislação aplicável e nos elementos documentais já constantes dos autos, sem necessidade de dilação probatória. 12. O reconhecimento da inexigibilidade do crédito concretamente inscrito em dívida ativa, por ausência de pressuposto jurídico para a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações realizadas pela empresa de construção civil, não declara a inconstitucionalidade da legislação instituidora ou regulamentadora do FUPIS e, por isso, não atrai a cláusula de reserva de plenário. IV. DISPOSITIVO E TESE 13. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A adesão facultativa de empresa de construção civil ao FUPIS não cria obrigação tributária autônoma nem torna exigível contribuição vinculada ao ICMS-DIFAL quando inexiste obrigação relativa ao diferencial de alíquota nas aquisições interestaduais de insumos destinados às obras. 2. A Súmula n. 432 e o Tema n. 261 do STJ aplicam-se à cobrança do FUPIS quando a exigência possui como suporte operações interestaduais de aquisição de insumos por empresa de construção civil. 3. A presunção de certeza e liquidez da CDA é relativa e não impede o reconhecimento, em Exceção de Pré-Executividade, da inexigibilidade do crédito quando a controvérsia é eminentemente jurídica e dispensa dilação probatória. 4. O reconhecimento da inexigibilidade do crédito de FUPIS por ausência do pressuposto jurídico da cobrança não configura declaração de inconstitucionalidade da legislação do fundo nem exige observância da cláusula de reserva de plenário. _______________ Dispositivos relevantes citados: CPC/2015, arts. 487, I, e 85, § 11; CTN, art. 204; Lei n. 6.830/1980, art. 3º; Decreto Estadual/MT n. 4.314/2004, art. 4º. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula n. 432; STJ, REsp n. 1.135.489/AL, Tema n. 261, Primeira Seção; TJMT, Apelação Cível n. 0017541-18.2015.8.11.0041, Rel. Des. Márcio Vidal, Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 11.11.2025, publ. DJE 18.11.2025

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