Tema 1.038 do STJTaxa de administração mínima em licitações públicas

Tese firmada

"Os editais de licitação ou pregão não podem conter cláusula prevendo percentual mínimo referente à taxa de administração, sob pena de ofensa ao artigo 40, inciso X, da Lei nº 8.666/1993."

Como citar: STJ, Tema 1.038 (Recursos Repetitivos)

Questão submetida a julgamento

Possibilidade de o ente público estipular cláusula editalícia em licitação/pregão prevendo percentual mínimo referente à taxa de administração, como forma de resguardar-se de eventuais propostas, em tese, inexequíveis.

Na prática: como os tribunais aplicam

9 acórdãos dos tribunais do país mencionam o Tema 1.038 na nossa base (ementas publicadas no Diário de Justiça Eletrônico Nacional e no STJ). Os mais recentes:

• STJ, EDcl no AgInt no AREsp 2784975, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, j. 12/08/2026

  PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PISO SALARIAL. CONTRATO TEMPORÁRIO. SOBRESTAMENTO DO RECURSO. NECESSIDADE. 1. Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC (Enunciado n. 3 do Plenário do STJ). 2. Evidencia-se que a controvérsia dos autos envolve a discussão de tema afetado ao rito dos Recursos Especiais Repetitivos: "Incidência do piso salarial para os profissionais do magistério público da educação básica aos servidores contratados temporariamente." (Tema 1038/STJ). 3. Assim sendo, conquanto não se verifiquem vícios de integração a serem sanados, o recurso integrativo deve ser acolhido para tornar sem efeito o acórdão do agravo interno, com a determinação de retorno dos autos ao tribunal de origem para que o recurso fique sobrestado até o exercício do juízo de conformação com a tese que será firmada no referido repetitivo. 4. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para tornar sem efeito as decisões anteriores e determinar a devolução dos autos ao tribunal de origem, com a devida baixa, para que o processo permaneça suspenso até a publicação do acórdão do recurso especial.

  Publicação oficial

• STJ, AgInt no REsp 1984814, Rel. Min. AFRÂNIO VILELA, SEGUNDA TURMA, j. 27/05/2024

  ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PREGÃO. FIXAÇÃO DE PERCENTUAL MÍNIMO REFERENTE À TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. ILEGALIDADE. TEMA REPETITIVO 1.038. FALTA DE IMPUGNAÇÃO, NO RECURSO ESPECIAL, DE FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO COMBATIDO, SUFICIENTES PARA A SUA MANUTENÇÃO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DAS SÚMULA 283 E 284/STF. CLÁUSULA EDITALÍCIA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. "Os editais de licitação ou pregão não podem conter cláusula prevendo percentual mínimo referente à taxa de administração, sob pena de ofensa ao artigo 40, inciso X, da Lei nº 8.666/1993" (Tema Repetitivo 1.038). 2. Na forma da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "a interposição do recurso especial à moda de apelação, deixando a parte recorrente de efetivamente demonstrar no que consistiu a violação da lei federal e de infirmar especificamente os fundamentos do acórdão, limitando-se a reiterar as razões dos recursos anteriores, atrai a incidência das Súmulas nºs 283 e 284 do Supremo Tribunal Federal" (AgRg no AgRg no AREsp n. 171.093/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 15/8/2013, DJe de 26/8/2013). 3. Inviável a análise da pretensão veiculada no recurso especial, por demandar o reexame do contexto fático-probatório dos autos e das cláusulas do edital de pregão, atraindo a incidência das Súmulas 5 e 7/STJ. 4. Agravo interno não provido.

  Publicação oficial

• TRF5, Agravo Regimental Cível 0810483-58.2022.4.05.8100, Rel. Luis Felipe Salomão, Gab VICE-PRESIDÊNCIA, DJEN 07/09/2026

  PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO. ALEGAÇÕES DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO A RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO. TEMAS 485, 660 E 895 DO STF. DEFEITOS NÃO CONFIGURADOS. REDISCUSSÃO. INADMISSIBILIDADE. REJEIÇÃO. I. Caso em exame 1. Embargos de declaração opostos pelo particular autor, em face do acórdão plenário que negou provimento ao seu agravo interno, mantendo a decisão da Vice-Presidência, a qual negou seguimento ao seu recurso especial, sob o fundamento de que o acórdão recorrido está em conformidade com o entendimento assentado pelo STF, no julgamento do RE nº 632.853 (Tema 485); e ao seu recurso extraordinário, com base no aludido Tema 485, bem como no Tema 660 (ARE nº 748.371) de Repercussão Geral. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se o acórdão embargado padece de omissões e contradição. 3. Segundo o embargante, o decisum apresenta os seguintes defeitos: (i) ausência de enfrentamento da inaplicabilidade das Súmulas 7/STJ e 279/STF às alegações de ilegalidade objetiva e de vício procedimental, nas quais a qualificação jurídica dos fatos já está assentada, ou seja, não vai ser rediscutida; (ii) inexistência de análise da ressalva expressa no Tema 485/STF, frente às ilegalidades objetivas apontadas (ausência de contraditório efetivo no recurso administrativo e inobservância da régua de pontuação); (iii) contradição, porque reconheceu a existência de régua de avaliação, mas validou acréscimo de nota não compatível com esse critério de correção, não podendo a proporcionalidade prevista no edital servir como cláusula aberta para justificar qualquer pontuação, sob pena de esvaziamento do critério objetivo; (iv) ausência de abordagem da alegação de violação ao art. 50 da Lei nº 9.784/1999, como fundamento autônomo do recurso especial, sendo certo que "[a] motivação genérica, quando dissociada dos subcritérios aplicáveis e incapaz de explicar o acréscimo concreto deferido no recurso administrativo, não satisfaz o art. 50 da Lei nº 9.784/1999"; (v) inexistência de enfrentamento, de forma analítica, da alegação de que a controvérsia possui núcleo constitucional direto ("O Agravo Interno demonstrou que a ausência de contraditório efetivo na fase recursal, a falta de motivação congruente e a aplicação de pontuação fora da régua adotada atingem diretamente os arts. 5º, caput, XXXV, LIV e LV, e 37, caput, I e II, da Constituição Federal"), operando-se aplicação inadequada dos Temas 485, 660 e 895 do STF. III. Razões de decidir 4. É cediço, à vista da regra do art. 1.022 do CPC/2015, que o recurso de embargos de declaração tem fundamentação vinculada, ou seja, exige, para o seu cabimento, a indicação da omissão, da obscuridade, da contradição ou do erro material em que teria incorrido o julgador, caracterizando decisão falha, que precisa ser retificada. 5. Não estão presentes os defeitos alegados pelo embargante. 6. O acórdão embargado contextualizou a discussão: o autor ajuizou a ação, sob o rito comum, insurgindo-se contra a pontuação que lhe foi conferida na prova discursiva do concurso público destinado ao provimento do cargo de AFFC (Auditor Federal de Finanças e Controle), objeto do Edital CGU nº 1/2021, que resultou na sua reprovação e eliminação do certame, por não ter alcançado a nota mínima. Mercê da sua pretensão, o autor alegou que (i) há ilegalidade no gabarito oficial referente ao item a da questão 2 da prova, por estar em desalinho com o entendimento do STJ no Tema Repetitivo nº 1.038; (ii) quanto à correção do item b da mesma questão 2, mostra-se desarrazoada, porque a resposta atende, satisfatoriamente, ao que consta no espelho de correção; (iii) na correção dos itens 3 e 6 da questão 1 da prova, foi atribuída ao candidato pontuação "quebrada" (0.25 , ao invés de 0.50), em desconformidade com o gabarito-padrão divulgado; (iv) o edital nada teria disposto sobre os critérios de correção da prova discursiva, e o recurso administrativo foi decidido sem motivação suficiente. 6. O acórdão embargado detalhou os fundamentos do acórdão da Turma objeto dos recursos especial e extraordinário: (I) os critérios de correção da prova discursiva constam no item 11 e nos seus subitens do edital; (II) "[...] as justificativas apontadas pela banca examinadora para as respostas ao recurso administrativo (id. 4058100.26100005) mostraram-se razoáveis e não permitem identificar manifesta ilegalidade ou erro grosseiro, eis que expuseram, de forma fundamentada, o motivo de manutenção da nota inicialmente atribuída ao apelante"; (III) "[...] o apelante não concorda com as respostas e fundamentos apresentados pela banca examinadora para a manutenção do padrão de respostas definitivo oficial e, consequentemente, com a pontuação que lhe foi atribuída. Observa-se, nesse particular, que a insurgência do autor questiona a própria correção da banca examinadora, a qual o Judiciário não pode substituir"; (IV) "[...] a resposta esperada da letra A não consistia somente em considerar 'ilegal a previsão no edital de licitação de cláusula prevendo percentual mínimo referente à taxa de administração, com intuito de obstar eventuais propostas, em tese, inexequíveis' (avaliada em 4,0 pontos). Nesse quesito, o autor não comprova que houve o desenvolvimento da fundamentação acerca da ilegalidade da previsão desse tipo de cláusula em edital de licitação. Noutro prisma, não se visualiza qualquer contrariedade ao Tema 1.038/STJ ('Os editais de licitação ou pregão não podem conter cláusula prevendo percentual mínimo referente à taxa de administração, sob pena de ofensa ao artigo 40, inciso X, da Lei nº 8.666/1993'), tendo em vista que a expectativa de resposta revelou-se alinhada ao entendimento firmado no citado repetitivo", além do que "[...] a insurgência envolve questão discursiva, de ampla subjetividade, a ratificar a impossibilidade de o julgador eleger quais as possíveis respostas admissíveis [...]"; (V) "[...] no que pertine ao argumento de que não seria razoável a pontuação que lhe foi atribuída, a qual jamais poderia ter sido 6.25, tendo em vista que, segundo entende e conforme apontado pela FGV, as pontuações possíveis destacadas pela FGV seriam 0.00, 0.50, 1.00, 1.50, 2.00, 2.50, 3.00, 3.50, 4.00, 4.50, 5.00, 5.50, 6.00, 6.50, 7.00, 7.50, e 8.00, não se divisa qualquer prejuízo ao demandante, visto que, conforme exposto no Edital, na avaliação da Prova Discursiva a nota seria prejudicada proporcionalmente aos erros cometidos pelo candidato. Assim, nenhuma inadequação se verifica na atribuição de nota fracionada em 6.25 ou 34.75 pontos". 7. […]

  Publicação oficial

• TRF5, Agravo Regimental Cível 0810483-58.2022.4.05.8100, Gab VICE-PRESIDÊNCIA, DJEN 11/05/2026

  PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AOS RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. LIMITES DO CONTROLE JURISDICIONAL. PREMISSAS FÁTICAS INDISCUTÍVEIS NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. TEMA 485 DE REPERCUSSÃO GERAL. CONFORMIDADE DO ACÓRDÃO COM O ENTENDIMENTO VINCULANTE DO STF. ALEGAÇÕES DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA INAFASTABILIDADE DE JURISDIÇÃO, DEVIDO PROCESSO LEGAL, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. INFRACONSTITUCIONALIDADE DO DEBATE. DEPENDÊNCIA DE EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. TEMAS 660 E 895 DO STF. DESPROVIMENTO. I. Caso em exame 1. Agravo interno interposto pelo particular autor, em face da decisão da Vice-Presidência, a qual negou seguimento (i) ao seu recurso especial, sob o fundamento de que o acórdão recorrido está em conformidade com o entendimento assentado pelo STF, no julgamento do RE nº 632.853 (Tema 485); e (ii) ao seu recurso extraordinário, com base no aludido Tema 485, bem como no Tema 660 (ARE nº 748.371) de Repercussão Geral. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em verificar se é hipótese de negativa de seguimento aos recursos excepcionais manejados, em atenção às teses firmadas nos Temas 485 e 660 de Repercussão Geral. 3. O agravante alegou, em suma, que: a) não estão em debate a substituição da banca examinadora na valoração do conteúdo ou a revisão subjetiva das respostas de questões de concurso público, mas sim a existência de ilegalidades objetivas, aferíveis de plano, de modo que a hipótese se circunscreve à ressalva expressa constante no Tema 485/STF; b) "O que se busca revelar no recurso interposto é a ilegalidade objetiva e verificável, insuscetível de relativização, cita-se: i) desconformidade aritmético-normativa na pontuação, com atribuição de subnota inexistente na régua oficial; ii) motivação padronizada, genérica e não congruente no julgamento do recurso administrativo; e iii) uso deficiente/ambíguo de precedente repetitivo (Tema 1.038/STJ) como critério de correção, induzindo a erro"; c) "[...] a controvérsia ora tratada é estritamente jurídica, versando sobre quebra de autovinculação e motivação (art. 50, da Lei 9.784/1999) e sobre correto manejo de precedente repetitivo como critério de correção, razão pela qual a negativa de seguimento ao Recurso Especial não se sustenta, impondo-se o seu processamento [...]"; d) "[...] a quebra de autovinculação ao edital (nota fracionada fora da escala oficial, divulgada pela própria banca), a falta de motivação idônea no julgamento do recurso e a desconformidade objetiva entre o padrão de correção e o precedente invocado consubstanciam lesão direta aos arts. 5º, caput e incisos XXXV, LIV e LV, e 37, caput, I e II, da Constituição"; e) "[a] controvérsia é constitucional em sua essência, pois envolve a observância da isonomia, da vinculação ao edital, da motivação dos atos administrativos e da segurança jurídica". III. Razões de decidir 4. Consoante se infere dos autos, o autor ajuizou a ação, sob o rito comum, insurgindo-se contra a pontuação que lhe foi conferida na prova discursiva do concurso público destinado ao provimento do cargo de AFFC (Auditor Federal de Finanças e Controle), objeto do Edital CGU nº 1/2021, que resultou na sua reprovação e eliminação do certame, por não ter alcançado a nota mínima. 5. Mercê da sua pretensão, alegou que (i) há ilegalidade no gabarito oficial referente ao item a da questão 2 da prova, por estar em desalinho com o entendimento do STJ no Tema Repetitivo nº 1.038; (ii) quanto à correção do item b da mesma questão 2, mostra-se desarrazoada, porque a resposta atende, satisfatoriamente, ao que consta no espelho de correção; (iii) na correção dos itens 3 e 6 da questão 1 da prova, foi atribuída ao candidato pontuação "quebrada" (0.25 , ao invés de 0.50), em desconformidade com o gabarito-padrão divulgado; (iv) o edital nada teria disposto sobre os critérios de correção da prova discursiva, e o recurso administrativo foi decidido sem motivação suficiente. 6. A sentença de improcedência foi mantida pela Quinta Turma, com invocação do entendimento do STF no Tema 485 e pelos seguintes fundamentos: (I) os critérios de correção da prova discursiva constam no item 11 e nos seus subitens do edital; (II) "[...] as justificativas apontadas pela banca examinadora para as respostas ao recurso administrativo (id. 4058100.26100005) mostraram-se razoáveis e não permitem identificar manifesta ilegalidade ou erro grosseiro, eis que expuseram, de forma fundamentada, o motivo de manutenção da nota inicialmente atribuída ao apelante"; (III) "[...] o apelante não concorda com as respostas e fundamentos apresentados pela banca examinadora para a manutenção do padrão de respostas definitivo oficial e, consequentemente, com a pontuação que lhe foi atribuída. Observa-se, nesse particular, que a insurgência do autor questiona a própria correção da banca examinadora, a qual o Judiciário não pode substituir"; (IV) "[...] a resposta esperada da letra A não consistia somente em considerar 'ilegal a previsão no edital de licitação de cláusula prevendo percentual mínimo referente à taxa de administração, com intuito de obstar eventuais propostas, em tese, inexequíveis' (avaliada em 4,0 pontos). Nesse quesito, o autor não comprova que houve o desenvolvimento da fundamentação acerca da ilegalidade da previsão desse tipo de cláusula em edital de licitação. Noutro prisma, não se visualiza qualquer contrariedade ao Tema 1.038/STJ ('Os editais de licitação ou pregão não podem conter cláusula prevendo percentual mínimo referente à taxa de administração, sob pena de ofensa ao artigo 40, inciso X, da Lei nº 8.666/1993'), tendo em vista que a expectativa de resposta revelou-se alinhada ao entendimento firmado no citado repetitivo", além do que "[...] a insurgência envolve questão discursiva, de ampla subjetividade, a ratificar a impossibilidade de o julgador eleger quais as possíveis respostas admissíveis [...]"; (V) "[...] no que pertine ao argumento de que não seria razoável a pontuação que lhe foi atribuída, a qual jamais poderia ter sido 6.25, tendo em vista que, segundo entende e conforme apontado pela FGV, as pontuações possíveis destacadas pela FGV seriam 0.00, 0.50, 1.00, 1.50, 2.00, 2.50, 3.00, 3.50, 4.00, 4.50, 5.00, 5.50, 6.00, 6.50, 7.00, 7.50, e 8.00, não se divisa qualquer prejuízo ao demandante, visto que, conforme exposto no Edital, na avaliação da Prova Discursiva a nota seria prejudicada proporcionalmente aos erros cometidos pelo candidato. Assim, nenhuma inadequação se verifica na atribuição de nota fracionada em 6.25 ou 34.75 pontos". 7. […]

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• TJPR, Embargos de Declaração Cível 0006372-97.2025.8.16.0088, Rel. Domingos José Perfetto, 20ª Câmara Cível, j. 06/03/2026, DJEN 20/03/2026

  DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL E CONTRADIÇÃO NA FIXAÇÃO DE JUROS DE MORA EM DECISÃO JUDICIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES. I. CASO EM EXAME1. Embargos de declaração opostos em face de acórdão que negou provimento a apelações cíveis em ação de resolução contratual com devolução de valores, danos morais e materiais, e lucros cessantes, reconhecendo a constituição em mora da parte ré por notificação extrajudicial, mas estabelecendo erroneamente a contagem dos juros de mora a partir da citação.II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. A questão em discussão consiste em saber se há erro material e contradição no acórdão que justifique a correção da data de início da contagem dos juros de mora.III. RAZÕES DE DECIDIR3. Os embargos de declaração foram acolhidos para corrigir erro material e contradição no cômputo dos juros de mora.4. Os juros de mora devem incidir desde a constituição em mora, reconhecida pela notificação extrajudicial, e não a partir da citação.5. O acórdão incorreu em erro material ao mencionar o Tema 1.038 do STJ, quando o correto é o Tema 1.368.IV. DISPOSITIVO E TESE6. Embargos de declaração acolhidos, corrigindo erro material e contradição no cômputo dos juros moratórios.Tese de julgamento: Nos embargos de declaração, a correção de erro material e contradição no cômputo dos juros de mora deve considerar a constituição em mora por meio de notificação extrajudicial, com a incidência da taxa Selic desde a data da notificação e não da citação._________Dispositivos relevantes citados: CC/2002, arts. 397 e 406, § 1º; CPC/2015, art. 406, § 1º; Tema 1.368 do STJ.Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema 1.368, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 20.10.2020.Resumo em linguagem acessível: O tribunal decidiu acolher os embargos de declaração, que são pedidos para corrigir erros em uma decisão anterior. A parte que fez o pedido apontou que havia um erro sobre a data de início dos juros de mora, que deveriam começar a contar a partir da notificação extrajudicial e não da citação. O tribunal concordou e corrigiu a decisão, afirmando que os juros devem ser calculados a partir da data em que a notificação foi recebida, ou seja, 14/09/2022. Além disso, o tribunal também corrigiu um erro ao mencionar um número de tema do Superior Tribunal de Justiça, que na verdade era o 1.368 e não o 1.038. Assim, a decisão foi ajustada para refletir essas correções

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