Tema 1.191 do STJRestituição de ICMS e substituição tributária progressiva

Tese firmada

Na sistemática da substituição tributária para frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida para o recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no art. 166 do CTN.

Como citar: STJ, Tema 1.191 (Recursos Repetitivos)

Questão submetida a julgamento

Necessidade de observância, ou não, do que dispõe o artigo 166 do CTN nas situações em que se pleiteia a restituição/compensação de valores pagos a maior a título de ICMS no regime de substituição tributária para frente quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.

Na prática: como os tribunais aplicam

76 acórdãos dos tribunais do país mencionam o Tema 1.191 na nossa base (ementas publicadas no Diário de Justiça Eletrônico Nacional e no STJ). Os mais recentes:

• STJ, EDcl no AgInt nos EDcl no REsp 1995310, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, j. 29/05/2023

  PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TEMA AFETADO COMO REPETITIVO. SOBRESTAMENTO. 1. Visando racionalizar o exercício de sua atribuição constitucional de uniformizar a interpretação e a aplicação da lei federal, esta Corte Superior, em caráter excepcional, vem admitindo o acolhimento de embargos de declaração, com efeitos modificativos, para que seja observado o procedimento próprio para julgamento de questões afetadas à sistemática dos recursos repetitivos, com a determinação de devolução dos autos para que oportunamente o Tribunal de origem proceda ao respectivo juízo de conformação. 2. Na Sessão Virtual de Julgamento iniciada em 29/3/2023 e finalizada em 4/4/2023, a Primeira Seção do STJ decidiu afetar à sistemática dos recursos repetitivos os REsps 2.034.975/MG, 2.034.977/MG e 2.035.550/MG, em que discutida a "necessidade de observância, ou não, do que dispõe o art. 166 do CTN nas situações em que se pleiteia a restituição/compensação de valores pagos a maior a título de ICMS no regime de substituição tributária para frente quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida" - Tema 1.191 do STJ, com determinação de suspensão dos processos com recurso especial e/ou agravo em recurso especial em tramitação na Segunda Instância e/ou no STJ. 3. Embargos acolhidos a fim de tornar sem efeito as decisões anteriores e determinar a devolução dos autos à origem para aguardar o julgamento dos recursos repetitivos.

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• TJPR, Apelação Criminal 0002559-03.2022.8.16.0174, Rel. Substituto Sergio Luiz Patitucci, 1ª Câmara Criminal, j. 03/10/2026, DJEN 14/10/2026

  DIREITO PENAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRIBUNAL DO JÚRI. TENTATIVA DE HOMICÍDIO SIMPLES. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME NEGATIVAMENTE VALORADAS COM BASE EM ELEMENTOS QUE EXTRAPOLAM O TIPO PENAL (DEFORMIDADE PERMANENTE E INCAPACIDADE PROLONGADA PARA AS OCUPAÇÕES HABITUAIS). “BIS IN IDEM” COM A FRAÇÃO MÍNIMA DA TENTATIVA. INOCORRÊNCIA. FUNDAMENTOS DISTINTOS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NO PATAMAR DE 1/8 SOBRE O INTERVALO ENTRE O MÍNIMO E O MÁXIMO DA PENA COMINADA EM LEI PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. CRITÉRIO CONSOLIDADO NESTA CÂMARA CRIMINAL. SEGUNDA FASE. MULTIRREINCIDÊNCIA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO PARCIAL. TEMAS 585/STJ E 1191/STJ. POSSIBILIDADE DE INCREMENTO DA PENA EM PATAMAR SUPERIOR A 1/6. TERCEIRA FASE. FRAÇÃO MÍNIMA (1/3) PELA TENTATIVA. “ITER CRIMINIS” AVANÇADO. RESULTADO MORTE PRÓXIMO DE SE CONSUMAR. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO EM RAZÃO DA QUANTIDADE DA PENA. INDENIZAÇÃO MÍNIMA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO VALOR PRETENDIDO NA DENÚNCIA. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO. EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO. REFORMA, DE OFÍCIO, DA SENTENÇA RECORRIDA PARA AFASTAR A INDENIZAÇÃO MÍNIMA POR DANO MORAL. RECURSO CONHECIDO. NEGA PROVIMENTO.I. CASO EM EXAME1. Apelação criminal interposta contra sentença proferida pelo Tribunal do Júri que condenou o apelante pela prática de tentativa de homicídio simples, fixando pena de 8 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão em regime fechado, além de condenação ao pagamento de indenização mínima por dano moral. O recurso questiona a dosimetria da pena, alegando bis in idem na valoração das consequências do crime, pleiteando revisão dos aumentos e diminuições aplicados, bem como a fixação de regime inicial menos gravoso e a exclusão da indenização por dano moral.II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. A questão em discussão consiste em saber se a dosimetria da pena aplicada ao condenado por tentativa de homicídio simples está correta, especialmente quanto à valoração das consequências do crime na primeira fase, à compensação entre multirreincidência e confissão espontânea na segunda fase, à fração de diminuição pela tentativa na terceira fase, e se é possível a condenação ao pagamento de indenização mínima por dano moral sem indicação do valor pretendido na denúncia.III. RAZÕES DE DECIDIR3. A valoração negativa das consequências do crime na primeira fase da dosimetria considerou elementos que extrapolam o tipo penal, como deformidade permanente e incapacidade prolongada, não configurando bis in idem.4. A pena-base foi fixada com aumento de 1/8 para cada circunstância judicial desfavorável, conforme critério consolidado, aplicado sobre o intervalo entre a pena mínima e máxima.5. Na segunda fase, a multirreincidência prevaleceu sobre a atenuante da confissão espontânea, permitindo compensação parcial e aumento da pena em patamar superior a 1/6, em conformidade com a jurisprudência do STJ.6. Na terceira fase, a fração mínima de diminuição da pena pela tentativa (1/3) foi mantida devido ao iter criminis avançado e proximidade do resultado morte.7. Foi afastada, de ofício, a condenação ao pagamento de indenização mínima por dano moral, por ausência de indicação do valor pretendido na denúncia, o que viola o contraditório.IV. DISPOSITIVO E TESE8. Apelação criminal conhecida e desprovida, com reforma, de ofício, da sentença para afastar a condenação ao pagamento de indenização mínima por dano moral.Tese de julgamento: Na dosimetria da pena por tentativa de homicídio simples, a valoração negativa das consequências do crime pode considerar elementos que extrapolam o tipo penal, como deformidade permanente e incapacidade prolongada para ocupações habituais, sem configurar bis in idem, sendo razoável o aumento da pena-base em 1/8 para cada circunstância judicial desfavorável sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima previstas em lei, admitindo-se compensação parcial entre multirreincidência e confissão espontânea, com possibilidade de incremento da pena superior a 1/6, e aplicação da fração mínima de 1/3 para diminuição da pena pela tentativa quando o resultado morte esteve próximo de se consumar, sendo imprescindível o pedido expresso e a indicação do valor pretendido na denúncia para a fixação de indenização mínima por danos morais.Dispositivos relevantes citados: CP, art. 121, caput, § 2º, inc. II; art. 14, inc. II; art. 59; art. 61, I; art. 65, III, “d”; art. 33, § 2º, alínea “a”; CPP, art. 387, IV.Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.341.370/MT, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 3ª Seção, j. 10.04.2013; STJ, AgRg no AREsp 2.747.710/DF, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, 6ª Turma, j. 26.03.2025; STJ, HC 614.057/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j. 23.02.2021; STJ, REsp 1.986.672/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 3ª Seção, j. 08.11.2023; Súmula 545/STJ; Súmula 385/STJ; Tema 585/STJ; Tema 1191/STJ; Tema 1068/STF.Resumo em linguagem acessível: O tribunal analisou o pedido do acusado para reduzir a pena aplicada por tentativa de homicídio e decidiu manter a condenação de 8 anos e 5 meses de prisão em regime fechado. O juiz entendeu que a pena foi calculada corretamente, pois considerou o dano grave causado à vítima, a reincidência do acusado e a confissão feita por ele. Porém, o tribunal retirou a obrigação do acusado pagar uma indenização mínima por dano moral, porque na denúncia não foi informado o valor que se queria receber, o que prejudica o direito de defesa. Assim, a decisão mantém a prisão, mas exclui a indenização mínima

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• TJAL, Embargos de Declaração Cível 0706953-46.2016.8.02.0001, 3ª Câmara Cível, DJEN 13/10/2026

  DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS-ST. RESSARCIMENTO. PROVA DO FATO CONSTITUTIVO. ATIVIDADE PROBATÓRIA EM LIQUIDAÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. EMBARGOS REJEITADOS.I. CASO EM EXAME01. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS CONTRA ACÓRDÃO QUE, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, AFASTOU A EXIGÊNCIA DO ART. 166 DO CTN E RECONHECEU A LEGITIMIDADE ATIVA DA EMPRESA, MAS JULGOU IMPROCEDENTES OS PEDIDOS DE ADOÇÃO RETROATIVA DO PREÇO MÉDIO ESTADUAL DIVULGADO PELA ANP COMO BASE DO ICMS-ST E DE RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DOS VALORES CORRESPONDENTES. A EMBARGANTE SUSTENTA OMISSÃO QUANTO À POSSIBILIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA EM LIQUIDAÇÃO PARA APURAÇÃO DO RESSARCIMENTO PRETENDIDO.II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO02. A QUESTÃO EM DISCUSSÃO CONSISTE EM SABER SE O ACÓRDÃO FOI OMISSO AO NÃO RESERVAR À LIQUIDAÇÃO A PRODUÇÃO DE PROVAS RELATIVAS ÀS OPERAÇÕES REALIZADAS PELA EMBARGANTE OU SE A PRETENSÃO EXIGE A MODIFICAÇÃO DA CONCLUSÃO DE QUE NÃO HOUVE DEMONSTRAÇÃO DO PRÓPRIO DIREITO AO RESSARCIMENTO.III. RAZÕES DE DECIDIR03. O ACÓRDÃO EMBARGADO NÃO RECONHECEU A EXISTÊNCIA DE RECOLHIMENTO SUPERIOR AO DEVIDO NEM AFASTOU O PEDIDO APENAS POR AUSÊNCIA DE PROVA DO VALOR A RESTITUIR. OS LEVANTAMENTOS DA ANP APRESENTAM DADOS AGREGADOS DO MERCADO ESTADUAL E AS NOTAS FISCAIS DOCUMENTAM AQUISIÇÕES DE GNV, SEM DEMONSTRAR O PREÇO DAS REVENDAS REALIZADAS PELA EMPRESA AO CONSUMIDOR FINAL OU A OCORRÊNCIA CONCRETA DE OPERAÇÕES POR VALOR INFERIOR À BASE PRESUMIDA.04. O ART. 491 DO CPC PERMITE QUE A DETERMINAÇÃO DO VALOR DA CONDENAÇÃO SEJA POSTERGADA QUANDO NECESSÁRIA PROVA DEMORADA OU EXCESSIVAMENTE DISPENDIOSA, MAS ESSA TÉCNICA PRESSUPÕE O RECONHECIMENTO DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS E FÁTICOS DA OBRIGAÇÃO. NÃO SE TRANSFERE PARA A LIQUIDAÇÃO A DEMONSTRAÇÃO DO PRÓPRIO FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO REJEITADO NA FASE DE CONHECIMENTO.05. OS ARTS. 509 A 511 DO CPC ADMITEM ATIVIDADE PROBATÓRIA NA LIQUIDAÇÃO, INCLUSIVE ARBITRAMENTO, PERÍCIA, APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS E PROVA DE FATO NOVO, DESDE QUE DESTINADA À DEFINIÇÃO DA EXTENSÃO DE OBRIGAÇÃO JÁ RECONHECIDA. NO CASO, OS PREÇOS DAS REVENDAS SERIAM NECESSÁRIOS NÃO APENAS PARA QUANTIFICAR CRÉDITO PREVIAMENTE RECONHECIDO, MAS PARA DEMONSTRAR A PRÓPRIA EXISTÊNCIA DO DIREITO AO RESSARCIMENTO.06. O TEMA 115/STJ NÃO SE APLICA À HIPÓTESE NOS TERMOS PRETENDIDOS, POIS O PRECEDENTE ADMITIU A POSTERGAÇÃO DA PROVA DESTINADA À QUANTIFICAÇÃO DE INDÉBITO CUJA EXISTÊNCIA JÁ ESTAVA DEMONSTRADA. O TEMA 1.191/STJ, POR SUA VEZ, AFASTA A CONDIÇÃO DO ART. 166 DO CTN NA SITUAÇÃO NELE DELIMITADA, MAS NÃO ESTABELECE PRESUNÇÃO DE QUE O CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO TENHA REALIZADO OPERAÇÕES POR PREÇO INFERIOR À BASE PRESUMIDA.07. O PROPÓSITO DE PREQUESTIONAMENTO NÃO AUTORIZA O ACOLHIMENTO DOS EMBARGOS NA AUSÊNCIA DE VÍCIO INTEGRATIVO, APLICANDO-SE O ART. 1.025 DO CPC. A INSURGÊNCIA NÃO APRESENTA CARÁTER MANIFESTAMENTE PROTELATÓRIO, RAZÃO PELA QUAL É INCABÍVEL A MULTA DO ART. 1.026, § 2º, DO CPC, EM CONSONÂNCIA COM A SÚMULA 98/STJ.IV. DISPOSITIVO E TESES08. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E REJEITADOS.TESES DE JULGAMENTO:09. A ATIVIDADE PROBATÓRIA ADMITIDA NA LIQUIDAÇÃO DESTINA-SE À DEFINIÇÃO DA EXTENSÃO DE OBRIGAÇÃO JÁ RECONHECIDA E NÃO PODE SUBSTITUIR A DEMONSTRAÇÃO, NA FASE DE CONHECIMENTO, DO FATO CONSTITUTIVO NECESSÁRIO AO RECONHECIMENTO DO PRÓPRIO DIREITO.10. A POSSIBILIDADE DE APURAÇÃO POSTERIOR DO VALOR DEVIDO NÃO DISPENSA A COMPROVAÇÃO, NA FASE COGNITIVA, DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS E FÁTICOS NECESSÁRIOS AO RECONHECIMENTO DA OBRIGAÇÃO.DISPOSITIVOS RELEVANTES CITADOS: CTN, ART. 166; CPC, ARTS. 320, 373, I, 491, II E §§ 1º E 2º, 509, 510, 511, 1.022, 1.025 E 1.026, § 2º.JURISPRUDÊNCIAS RELEVANTES CITADAS: STJ, TEMA 1.191; STJ, TEMA 115, RESP Nº 1.111.003/PR, REL. MIN. HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, J. 13.05.2009, DJE 25.05.2009; SÚMULA 98/STJ

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• TJMG, Mandado de Segurança Cível 2010019-86.2026.8.13.0000, Rel. Maria Cristina Cunha Carvalhais, 02ª CÂMARA CÍVEL, j. 06/10/2026, DJEN 08/10/2026

  DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-ST. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. BASE DE CÁLCULO EFETIVA INFERIOR À PRESUMIDA. RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO. TEMA 201/STF. INAPLICABILIDADE DO ART. 166 DO CTN. TEMA 1.191/STJ. RESTRIÇÕES INFRALEGAIS. LIMITAÇÃO DOS EFEITOS PATRIMONIAIS À DATA DA IMPETRAÇÃO. SÚMULAS 269 E 271/STF. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME Mandado de segurança impetrado por revendedora varejista de combustíveis contra atos de autoridades fazendárias estaduais, com o objetivo de obter o reconhecimento do direito à restituição e à compensação do ICMS recolhido a maior no regime de substituição tributária para frente, quando o preço efetivamente praticado na venda ao consumidor final for inferior à base de cálculo presumida, com afastamento das restrições previstas em normas estaduais, especialmente da exigência de comprovação de não repasse do encargo financeiro prevista no art. 166 do CTN, e autorização para creditamento e compensação dos valores na escrita fiscal ou mediante mecanismo de ressarcimento. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há quatro questões em discussão: (i) definir se as autoridades indicadas possuem legitimidade passiva e se incide a teoria da encampação; (ii) estabelecer se o prévio requerimento administrativo constitui condição para o interesse de agir em mandado de segurança tributário; (iii) determinar se o contribuinte substituído possui legitimidade para pleitear a restituição do ICMS-ST recolhido a maior e se lhe é aplicável a exigência do art. 166 do CTN; e (iv) definir a existência e a extensão do direito à restituição e à compensação do ICMS-ST quando a base de cálculo efetiva for inferior à presumida, inclusive quanto aos limites temporais da tutela mandamental, à atualização dos créditos e ao poder fiscalizatório da Administração. III. RAZÕES DE DECIDIR O Secretário de Estado de Fazenda possui atribuições de direção e coordenação da administração tributária estadual e, ademais, a defesa do mérito do ato impugnado pela autoridade fazendária e pelo Estado atrai a teoria da encampação, nos termos da Súmula 628 do STJ. O princípio da inafastabilidade da jurisdição impede que o acesso ao Poder Judiciário seja condicionado ao prévio requerimento ou ao esgotamento da via administrativa, e a resistência substancial apresentada pelo Estado evidencia a necessidade e a utilidade da tutela jurisdicional, não se aplicando à controvérsia tributária a orientação específica do Tema 350/STF sobre benefícios previdenciários. O contribuinte substituído que revende a mercadoria por preço inferior à base de cálculo presumida possui legitimidade para buscar a restituição do ICMS-ST recolhido a maior, pois suporta a diferença do tributo antecipado em sua margem de comercialização. A condição prevista no art. 166 do CTN não se aplica à restituição decorrente da substituição tributária para frente quando o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço inferior à base de cálculo presumida, conforme a tese vinculante firmada no Tema 1.191/STJ. O art. 150, § 7º, da Constituição da República assegura a restituição da quantia recolhida sob fato gerador presumido, e o Tema 201/STF reconhece o direito à restituição da diferença do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para frente quando a base de cálculo efetiva da operação é inferior à presumida, observada a modulação dos efeitos a partir de 19/10/2016, ressalvadas as ações então pendentes. A Lei Estadual nº 22.549/2017, ao alterar o art. 22 da Lei Estadual nº 6.763/1975, admite a restituição do imposto quando o fato gerador presumido não se concretiza quanto ao aspecto quantitativo, de modo que normas regulamentares não podem estabelecer condicionamentos que restrinjam o direito material reconhecido constitucional e legalmente. O Decreto Estadual nº 47.547/2018 e as disposições regulamentares do RICMS/MG extrapolam o poder regulamentar na medida em que condicionam a restituição à demonstração de ausência de repasse financeiro do tributo ao consumidor final, exigência incompatível com o Tema 1.191/STJ. O mandado de segurança não constitui sucedâneo de ação de cobrança e não produz efeitos patrimoniais relativamente a período anterior à impetração, conforme as Súmulas 269 e 271 do STF, razão pela qual o creditamento e a compensação na escrita fiscal alcançam os valores indevidamente recolhidos a partir da impetração, sem prejuízo da cobrança ou do ressarcimento administrativo dos créditos pretéritos, observados a prescrição quinquenal e o marco temporal de 19/10/2016. A Administração Fazendária conserva a prerrogativa de fiscalizar a existência, a exatidão e os cálculos dos créditos apresentados pelo contribuinte, desde que não imponha obstáculos incompatíveis com as teses vinculantes firmadas nos Temas 201/STF e 1.191/STJ. A taxa SELIC incide sobre os créditos decorrentes da repetição de indébito tributário por englobar juros e correção monetária, conforme o Tema 905/STJ e o art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021. A condenação em honorários advocatícios é incabível no mandado de segurança, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e das Súmulas 512/STF e 105/STJ, sem prejuízo do reembolso, pelo Estado, das custas e despesas processuais antecipadas pela impetrante, embora o ente estadual seja isento das custas recursais e finais na forma do art. 10, I, da Lei Estadual nº 14.939/2003. IV. DISPOSITIVO E TESE Segurança parcialmente concedida. Tese de julgamento : 1. O contribuinte substituído tem direito à restituição da diferença do ICMS-ST recolhido a maior quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. 2. A restituição do ICMS-ST nessa hipótese não se submete à condição prevista no art. 166 do CTN. 3. Normas infralegais estaduais não podem impor condicionamentos que inviabilizem ou restrinjam o direito à restituição reconhecido pelos Temas 201/STF e 1.191/STJ. 4. O mandado de segurança permite o reconhecimento do direito ao creditamento e à compensação dos valores recolhidos a maior a partir da impetração, ficando os créditos anteriores sujeitos às vias administrativas próprias ou à ação de cobrança, observados o marco de 19/10/2016 e a prescrição quinquenal. 5. A Administração Fazendária pode fiscalizar a existência e a exatidão dos créditos e cálculos apresentados, sem impor exigências incompatíveis com os precedentes vinculantes. 6. A taxa SELIC atualiza os créditos decorrentes da repetição do indébito tributário. Dispositivos relevantes citados : CF/1988, arts. 5º, XXXV, e 150, § 7º; CTN, art. 166; EC nº 113/2021, art. 3º; Lei nº 12.016/2009, art. 25; Lei Estadual nº 6.763/1975, art. 22; Lei Estadual nº 22.549/2017; Lei Estadual nº 14.939/2003, art. […]

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• TJMA, Apelação Cível 0885063-64.2024.8.10.0001, Segunda Câmara de Direito Público, j. 17/09/2026, DJEN 08/10/2026

  DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C ANULATÓRIA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA (“PARA FRENTE”). RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. BASE DE CÁLCULO EFETIVA INFERIOR À PRESUMIDA. TEMA 201/STF. INAPLICABILIDADE DO ART. 166 DO CTN. TEMA 1.191/STJ. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO AFASTADA. LANÇAMENTO DIRETO EM ESCRITA FISCAL NA HIPÓTESE DE INÉRCIA ADMINISTRATIVA SUPERIOR A 90 DIAS. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. ESCALONAMENTO PROGRESSIVO. ART. 85, §§ 3º E 5º, DO CPC. TEMA 1.076/STJ. APELAÇÃO DO ESTADO DO MARANHÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. APELAÇÃO DA CONTRIBUINTE CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. I. CASO EM EXAME 1. Recursos de apelação cível interpostos, respectivamente, pelo Estado do Maranhão e por Sendas Distribuidora S/A em face de sentença que julgou procedentes os pedidos da ação declaratória c/c anulatória para: (a) declarar o direito da contribuinte ao ressarcimento do ICMS-ST pago a maior sempre que a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, afastada a exigência do art. 166 do CTN; (b) anular a decisão proferida no Processo Administrativo Fiscal nº 472249000446, determinando a reapreciação e a efetivação do ressarcimento nos termos do art. 150, § 7º, da CF e do art. 10 da LC nº 87/1996; (c) determinar a observância de idêntica sistemática nos demais processos administrativos fiscais indicados na inicial; e condenar o Estado do Maranhão em honorários advocatícios de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa. 2. O Estado do Maranhão pugna pela reforma integral do julgado, sustentando a aplicabilidade do art. 166 do CTN e a presunção de legitimidade e veracidade do ato administrativo; a contribuinte, por sua vez, pleiteia o reconhecimento do direito ao lançamento direto em escrita fiscal na hipótese de inércia administrativa superior a 90 (noventa) dias e a reforma do critério de fixação dos honorários sucumbenciais. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. As questões em discussão consistem em: (i) definir se o direito à restituição/ressarcimento do ICMS-ST recolhido a maior, na hipótese de base de cálculo efetiva inferior à presumida, subordina-se à condição prevista no art. 166 do CTN; (ii) estabelecer se subsiste a presunção de legitimidade do ato administrativo que indeferiu o pedido, fundado em norma regulamentar; (iii) verificar se assiste à contribuinte substituída o direito ao creditamento/lançamento direto em escrita fiscal na hipótese de não deliberação do pedido administrativo no prazo de 90 (noventa) dias; e (iv) fixar o critério de arbitramento dos honorários sucumbenciais devidos pela Fazenda Pública. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 593.849/MG sob o regime da repercussão geral (Tema 201), fixou a tese de que “é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”, conferindo interpretação ampliativa ao art. 150, § 7º, da Constituição Federal. 5. O Superior Tribunal de Justiça, no Tema Repetitivo nº 1.191 (REsp nº 2.034.975/MG e outros), firmou tese vinculante segundo a qual, na sistemática da substituição tributária para frente em que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida, é inaplicável a condição prevista no art. 166 do CTN, por se cuidar não de repetição de indébito (art. 165 do CTN), mas de mero ressarcimento fundado no art. 150, § 7º, da CF/1988 e no art. 10 da LC nº 87/1996, encargo suportado integralmente pelo próprio substituído e não repassado ao consumidor final. 6. A presunção de legitimidade do ato administrativo possui caráter relativo e resta afastada na espécie, porquanto o indeferimento do pedido de ressarcimento fundou-se exclusivamente no art. 539, § 4º, do RICMS/MA, dispositivo regulamentar que contrasta frontalmente com a tese vinculante de repercussão geral firmada no Tema 201/STF, em detrimento da supremacia da Constituição e da hierarquia das normas. 7. O direito ao creditamento direto em escrita fiscal, na hipótese de não deliberação administrativa no prazo de 90 (noventa) dias, decorre do art. 10, § 1º, da LC nº 87/1996, do art. 59, § 1º, da Lei Estadual nº 7.799/2002 e do art. 539, § 1º, do RICMS/MA, em leitura harmonizada com o art. 150, § 7º, in fine, da CF/1988 – que assegura a “imediata e preferencial restituição” – e com a própria solução conferida pelo STF no caso concreto que originou o Tema 201, ressalvada, a todo tempo, a prerrogativa fiscalizatória ulterior da Administração Tributária. 8. Inexistindo condenação líquida e proveito econômico desde logo mensurável – cuja apuração depende de exame técnico, operação a operação, em sede administrativa –, a base de cálculo dos honorários permanece o valor atualizado da causa (art. 85, § 4º, III, do CPC); todavia, ultrapassado esse valor a faixa inicial do art. 85, § 3º, do CPC, é obrigatória a observância do escalonamento progressivo dos §§ 3º e 5º do art. 85 do CPC (Tema 1.076/STJ), com aplicação dos percentuais mínimos legais a cada faixa, apurável em liquidação. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Apelação do Estado do Maranhão conhecida e não provida. Apelação de Sendas Distribuidora S/A conhecida e parcialmente provida, para reconhecer o direito ao lançamento direto em escrita fiscal dos créditos de ICMS-ST devidamente atualizados na hipótese de inércia administrativa superior a 90 (noventa) dias, ressalvada a fiscalização ulterior, e para determinar que a apuração da verba honorária observe o escalonamento progressivo dos §§ 3º e 5º do art. 85 do CPC, mantida a base de cálculo no valor atualizado da causa. Teses de julgamento: 1. É devida a restituição/ressarcimento da diferença do ICMS-ST recolhido a maior quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, sendo inaplicável a condição do art. 166 do CTN (Tema 201/STF e Tema 1.191/STJ). 2. É relativa a presunção de legitimidade do ato administrativo, restando afastada quando o indeferimento do ressarcimento se funda em norma regulamentar incompatível com tese vinculante de repercussão geral. 3. Não deliberado o pedido administrativo de restituição no prazo de 90 (noventa) dias, assiste ao contribuinte substituído o direito ao creditamento direto em sua escrita fiscal do valor objeto do pedido, devidamente atualizado, ressalvada a fiscalização ulterior (art. 10, § 1º, da LC nº 87/1996; art. 59, § 1º, da Lei Estadual nº 7.799/2002; e art. 539, § 1º, do RICMS/MA). 4. Elevado o valor da causa e ausente condenação líquida, os honorários sucumbenciais devidos pela Fazenda Pública devem observar o escalonamento progressivo dos §§ 3º e 5º do art. 85 do CPC, mediante aplicação dos percentuais mínimos a cada faixa, mantida a base de cálculo no valor atualizado da causa (Tema 1.076/STJ)

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